一、商业秘密构成要件及司法审判实践
二、侵犯商业秘密行为构成要件及司法审判实践
三、企业商业秘密保护策略
1、策略一:商业秘密 v 专利,择一保护
2、策略二:商业秘密 + 专利,双重保护
四、企业商业秘密保护措施
1、基于管理学思维的管理
2、基于权利法思维的管理
3、基于行为法思维的管理
结语
一、商业秘密构成要件及司法审判实践
企业要做好商业秘密管理和保护,首先需要清楚和明确管理和保护的对象,即首先需要清楚法律上关于商业秘密构成要件的要求,然后据此去鉴别企业拥有的商业信息,采取有针对性的合理保护措施,从而形成受法律保护的商业秘密。
我国目前并没有商业秘密单行法。关于商业秘密保护的规定散落于《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动合同法》、《刑法》等诸多法律法规中。现行的《反不正当竞争法》第九条规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。业界据此将商业秘密归纳为需要满足“三性”:秘密性、价值性、保密性。在诉讼中,原告需要举证证明其要求保护的商业信息满足前述“三性”/三大构成要件:
其一,秘密性,即“不为公众所知悉”。何为“不为公众所知悉”?《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下称“反不正当竞争法司法解释”)第九条将其定义为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”,并列举了六种常见的“不为公众所知悉”情形,包括行业公知、出版物公开、销售公开、展会公开等。在司法实践中,“不为公众所知悉”的审理标准与专利法中的“新颖性”的审理标准比较类似。换言之,商业秘密并不需要具有如同专利“创造性”的发明高度,只需要不为公众所知悉即可。由于“不为公众所知悉”属于消极事实,法院通常将举证责任分配或移转给被告,由被告来进行举反证。
其二,价值性,即“具有商业价值”。“具有商业价值”,在旧《反不正当竞争法》中采用“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的表述。司法实践中,各方对是否“具有商业价值”争议往往不大,其既可以是“现实的”商业价值,也可以是“潜在的”商业价值。在最新修改的现行《反不正当竞争法》第三十二条中规定,在商业秘密权利人提供初步证据,证明其采取了保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯后,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于法律规定的商业秘密。该条款实际上在很大程度上免除了权利人关于“具有商业价值”的举证责任,其背后的法律推理在于,如果涉案的商业信息没有价值,那么原告没有必要采取保护措施,被告也不会侵犯,因此将没有价值的举证责任移转到被告一方。
二、侵犯商业秘密行为构成要件及司法审判实践
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
对于上述规定,第(一)和(二)项规定的是,商业秘密的获取不合法,后续对该商业秘密的披露和使用等行为也都不合法。第(三)和(四)项规定的是,商业秘密的原始获取/知悉虽然合法,但是违反了保密义务或要求的后续披露和使用等行为违法。
三、企业商业秘密保护策略
在讨论企业进行商业秘密保护的具体措施之前,我们需要讨论一个更为根本性的问题:既然商业秘密存在保护难的问题,那么,企业是否应当采取别的方式来保护其商业信息,例如专利的方式,还是仍然应当采取商业秘密的形式来进行保护。也就是,企业商业秘密保护的总体策略是什么?
1、策略一:商业秘密v专利,择一保护
总体上讲,商业秘密与专利彼此独立,甚至相互对立,对于一商业信息,企业往往二选一地进行保护。具体如何选择,需要充分考虑二者的差异:
差异一:保护客体不同。商业秘密既可以保护技术信息,也可以保护经营信息,而专利(中国专利)则只能保护技术信息,不能保护经营信息。所以,对于经营信息,只能通过商业秘密进行保护,而对于技术信息,则可以选择商业秘密或者专利来进行保护。
差异二:技术门槛不同。对于技术信息获得保护的门槛或发明高度而言,商业秘密只需要满足“不为公众所知悉”,即类似于专利法中的“新颖性”的要求即可。而对于专利,不仅需要满足新颖性的要求,还需要满足创造性的要求。因此,对于一项发明高度不高的技术,可能无法获得专利的保护,但是可以获得商业秘密的保护。
差异三:权利范围不同。对于商业秘密,权利人并不具有排他权,他人可以合法地实施与商业秘密权利人完全相同的技术,只要该技术并非来源于商业秘密权利人。而专利具有排他权,专利权人可以排除他人使用与专利相同的技术,并且他人也不能以其实施的是自有技术秘密为由进行抗辩。
差异四:付出代价不同。商业秘密通过秘密来保护,企业不需要向社会贡献什么即可获得法律保护,但是商业秘密一旦公开,即宣告死亡,需要付出保密的代价/成本。而专利需要向社会充分公开其相关技术方案/技术秘密,来换取法律保护,专利技术一旦被公开,就存在理论上的被侵权风险,需要付出可能被他人免费使用的代价(并不是所有的专利侵权都会被发现并制止)。
差异五:保护期限不同。对于商业秘密,其保护期限直至其成为公知技术,并无法律上的生命周期。而对于专利,其保护期限根据专利类型不同为有限的20年或10年。因此,企业需要评估一项技术能够被保持在秘密状态的可能性和期限,进而考虑相应的保护形式。
差异六:维权难度不同。从权利维护/维持成本、诉讼成本、损害赔偿额来看,泛泛地讲,商业秘密的维权难度高于专利。企业需要采取各种措施,来使得商业秘密不泄露,并且一旦泄露后,诉讼取证难度也比较大。专利不存在保密的要求,只需要每年缴纳一定的专利维持费即可,诉讼中举证相对容易些。
2、策略二:商业秘密+专利,双重保护
尽管商业秘密与专利通常处于相互对立的状态,但是,有些情形下,二者是相辅相成,相互补充的,如果运用得当的话,可以二者兼之,从而达到如虎添翼的保护效果。
同一时点,商业秘密+专利,双重保护。企业的一项技术工艺/诀窍通常是由多个秘密点组成,并且各个秘密点的破解难度以及能够带来的商业价值也有所区别。在此情形下,企业可以考虑将某些易于破解的秘密点利用专利来进行保护,而对于难于破解的核心秘密点采用技术秘密来保护。也可以考虑,将整套技术/生产工艺/生产诀窍进行一定程度的上位概括,从而对总体概括出来的较为泛泛描述的工艺步骤申请专利,而对于一些技术细节,例如技术参数,或者是最佳实施方式,采取商业秘密的形式来进行保护。这样,如果竞争对手研发出并使用相同的技术,则企业可以利用专利来进行打击,如果竞争对手不能研发出相同的技术,企业也避免了将其能够带来竞争优势的核心技术秘密披露给了竞争对手。
不同时点,先商业秘密+后专利,双重保护。如果企业评估自身一项技术工艺/诀窍领先市场很多,短时间内竞争对手无法研发出类似的技术,则企业可以考虑用商业秘密进行保护,由此获得市场竞争优势。在经历一段时间,已经抢占到预期的市场份额后,考虑到竞争对手此时也有可能研发出相似的技术,则可以考虑将商业秘密申请专利,通过专利来获得市场排他权,使得自身利益最大化。以上是比较常规的情形和模式。实践中,还存在一种特定情形,企业可以考虑将技术秘密转化为专利进行保护,即企业存在核心人员流失的情形,尤其是不欢而散的情形,而企业内部前期商业秘密保护手段并不充分,在此情形下,如果企业评估商业秘密很可能会被跳槽人员带走,而商业秘密维权取证又很困难,此时,企业可以考虑将商业秘密立即申请专利,以防止跳槽人员利用原企业的技术与老东家进行恶性竞争时老东家没有有效的遏制手段。
四、企业商业秘密保护措施
1、基于管理学思维的管理
商业秘密的保护涉及到企业的方方面面,包括内部人员管理、外部人员管理、各个生产环节管理、市场营销环节管理,等等,任何一个环节出现纰漏,都有可能导致商业秘密的泄露或者失权。因此,企业需要以管理学思维来进行系统化管理。以下几点尤为重要:
第一,建立尊重和保护商业秘密的企业文化。企业文化是一种看似无形但却非常有力的管理手段,对于商业秘密的保护尤其如此,因为实践中,侵犯商业秘密的主体最常见的是企业自己的员工或前员工,而最易发现商业秘密保护漏洞的也是企业员工。因此,需要加强员工的商业秘密保护意识。一方面,每位员工都需要有商业秘密保护意识,避免自身的疏忽大意导致泄露商业秘密,严格遵守企业相关保密规定,并且积极发现保护漏洞,补强保护措施。另一方面,企业需要不断加强员工尊重商业秘密的法律意识,通过培训等手段让员工充分知悉侵犯商业秘密可能带来的不利民事、行政和刑事责任,警钟长鸣,让员工不愿意、也不敢侵犯企业商业秘密。
第二,采用系统化的管理思维和手段。商业秘密的管理并不是通过企业的某个人或者某个部门、做好某件事或某些事就能管理好的,因此,需要采用系统化的管理思维和手段。企业最高领导重视、全员参与,是非常重要的两点。商业秘密与专利、商标、著作权并称四大知识产权,因此,商业秘密可以纳入企业的知识产权管理规范中来进行系统化管理。具体地,企业可以参照国家推荐性标准GB/T29490-2013《企业知识产权管理规范》来对商业秘密进行管理。
2、基于权利法思维的管理
商业秘密法到底应当是权利法,还是应当是行为法,抑或二者兼之,尽管仍存在争议,但是,从权利法的角度,从权利的产生、维护、运用和保护四个维度进行管理,无疑是非常有益的。
权利的产生:商业秘密的产生无非是源于企业外部和内部。对于从外部通过转让或许可而获取的商业秘密,需要注意权利的“干净性”。如果获取的商业秘密本身是不合法的,进一步披露和使用将视为侵犯商业秘密的行为,存在与转让人/许可人一起承担共同连带责任的风险。因此,企业需要严格审查待获取的商业秘密,弄清其产生的来龙去脉,并在合同中设立权利合法性保障条款。对于企业自身创造的商业秘密,需要采取相关措施,以使得其满足“秘密性”、“价值性”和“保密性”的法律要求。尤其是对于“保密性”的要求,企业可以采取例如以下措施:(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。
权利的维护:企业商业秘密的维护主要是商业秘密的评估、保持、升降密级等,即动态的定密和解密。
定密方面,企业需要实时确定新的商业秘密,定期回顾和更新既有商业秘密的等级和保密期限,并制定出相应的流程。例如,对于确定新的商业秘密,可以由商业秘密的第一接触人/产生者提出保密需求和密级意见,然后由定密委员会进行审核和确定。而对于哪些信息可以纳入候选的商业秘密,企业可以基于该商业秘密的“价值性”(泄露后对企业造成的不利影响)分门别类地进行评估,包括:影响企业技术研发的事项、影响企业产品生产的事项、影响企业市场营销的事项;使企业直接遭受经济利益损失的事项、影响企业商业谈判的事项、影响企业保密义务承担的事项等等。
对于密级,大多数企业常用采用绝密、机密和秘密的三级分级管理模式。其中,绝密级商业秘密是最重要的商业秘密,泄露会使企业的利益遭受特别严重的损害;机密级商业秘密是重要的商业秘密,泄露会使企业利益遭受严重的损害,秘密级是一般的商业秘密,泄露会使企业的利益遭受损害。企业可以根据自身需求确定密级,并为不同密级设定不同的保密措施,包括不同的接触人员范围、不同的物理保密措施、不同的行政保密措施等。
权利的运用:商业秘密的运用包括对内自我实施、和对外转让/许可等。
商业秘密的自我实施蕴藏于企业的生产经营活动中,一方面,要注意避免在实施过程中泄密,另一方面,需要动态调整商业秘密的保密等级,从而使得商业秘密的运用/使用成本最低。保密等级越高,商业秘密在内部的流通成本越高,并且由于控制接触人员范围,改进提高商业秘密的机会也会降低,因此企业需要密切关注竞争对手的情况,关注相关领域的技术发展水平,关注自身的技术升级换代情况等,及时调整保密等级。
商业秘密的对外转让/许可,主要是技术秘密的转让/许可。一方面需要避免缔约失败所造成的商业秘密泄露,因此,正式缔约之前,企业可以考虑向接收方展示相关专利、以及在签订保密协议的情形下进行概括性说明或打马赛克式的视频展示。另一方面,还需要避免缔约后接收方认为该商业秘密无法达到预期商业效果所带来的纠纷,因此,在缔约过程中,企业可以通过展示技术成果/效果而不是技术手段的方式来与接收方进行沟通。
3、基于行为法思维的管理
我国法律目前将商业秘密的民事保护主要放在《反不正当竞争法》下,而《反不正当竞争法》是为了制止不正当竞争“行为”,因此,这在一定程度上反映出商业秘密保护是基于行为的保护。因此,基于行为法思维进行商业秘密管理也是一条很好的途径。
企业行为大致可以分为:人事行政管理行为,包括员工的招聘、续约和解聘;生产经营行为,包括产品的研发、生产、销售。
对于人事行政管理行为,对于新招聘的员工,需要防止这些员工在带来新技术和新营销手段的同时带来侵犯他人商业秘密的风险。因此,在聘用前需要进行员工背景调查,在聘用合同中需要约定员工不得在工作中使用从第三人处获取的商业秘密,避免单位成为侵犯他人商业秘密的共同侵权人。对于全体员工,在劳动合同中都应当约定具体的保密条款,明确保密对象和保密措施等。对于离职员工,需要签署知识产权协议,如果是核心员工,可以考虑约定竞业限制条款。尽管绝大多数企业都会在劳动合同、员工手册等文件中约定与商业秘密有关的条款,但是,从司法实践来看,如果约定不清或不当,并不能在诉讼中作为企业采取了合理保密措施的有利证据。具体而言,如果公司单方面发布的规章制度、签订的竞业限制协议等没有对商业秘密具体内容、范围、保密措施等作出明确规定,使得义务人能够知悉公司的保密愿望、保密客体、且义务人通过实施约定的保密措施在正常情况下就足以防止涉密信息泄漏,则法院很可能会认定企业没有采取合理的保密措施,进而判定公司方败诉。
对于生产经营行为,需要从研发、生产、销售等环节做好商业秘密管理。
研发:研发阶段,企业通常会进行大量的现有技术检索和分析,在此基础上开发出企业自有技术,因此可能产生一系列的技术秘密。研发人员需要实时评估这些技术内容,并考虑是采用商业秘密的形式,还是以专利的形式进行保护。如果采用商业秘密进行保护(当然即便是采用专利进行保护也需要做好前期的保密工作),需要执行企业内部的商业秘密管理流程,明确秘密点、涉密人员等,并形成文档记录。在后期的侵犯商业秘密的诉讼中,常见的争议焦点之一是关于秘密点的确定。如果企业在日程管理流程中就充分论证了秘密点不是公知技术点,确定了易于确认、比对的秘密点,这无疑有利于后期诉讼。另,在诉讼中,如前所述,采用的是“接触+相同/相似-合法来源”的举证责任分配形式,因此在研发过程中,一旦设定了商业秘密,就需要明确已经知悉该商业秘密的人员范围,并通过某种形式的载体固化下来,例如研发人员对具体的项目信息进行签署姓名和日期等,从而形成用于证明被告“接触”到了企业的商业秘密的证据、以及被告采用了“相同/相似”信息(即秘密点易于与被诉侵权信息比对同一性)的证据。
生产:生产阶段,企业毫无疑问会使用到研发阶段产生的技术秘密/商业秘密,需要避免技术秘密在生产线上遭到泄露。一方面,可以从技术上防止泄密,例如对生产工艺参数设置访问权限,对外来人员的参观范围进行限制,外来人员一律签署保密协议后才能进入指定区域等。需要说明的是,对于生产线上的保密,企业不妨把商业秘密的范围设定得宽些,例如,即便生产线采用的是公知工艺,但也将生产工艺限定为商业秘密,避免生产工艺的泄露带来不必要的诉讼风险,例如专利侵权风险。另外,如果企业存在对外合作,例如委托加工,企业在合同中往往会约定代加工厂的保密义务,但是泛泛的保密约定是不足够的。在司法实践中,要求商业秘密权利人对商业秘密采取的保密措施应该是具体的、有效的。具体,指的是保密措施所针对的保密客体是明确的,具体的,仅有一般的保密规定或者保密合同,而无具体明确的保密客体,就不能认为该项保密措施是具体的。有效,指的是保密措施得到确实的执行,并能有效的控制涉密范围,形同虚设的保密措施不能认为是有效的。