【立法背景】

《反不正当竞争法》制定于1993年，随着最近几十年经济快速发展、市场主体大幅扩容、线上线下市场加速融合，市场力量的竞争关系已发生深刻变化。因此，《反不正当竞争法》在2017年、2019年经过两次修改，以响应时代的需求，增加了对于新类型不正当竞争纠纷的适用。

今年新出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（下称“反法司法解释”），正是在新类型法律纠纷大量涌现、事实认定和法律适用难度加大、新领域新业态的不断对司法提出新的要求的形势下，总结了近年来司法实践的经验，作出的重要指导意见。

 

一、明确了反法第二条的适用

在之前多个反不正当竞争法的判例中，针对无法对应于反法中具体规定的行为，法院通常引用第二条。本次司法解释，明确认可了之前的法律实践，同时，也对第二条的适用赋予了限制，即，属于反法第二章以及其他知识产权法规定的之外的情形，才能适用第二条。

同时，在解释的第二十四条中还明确了对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。

这一条与第二条相互呼应，第二条防止权利人将其他法律规制的行为拉入到反法来处理，第二十四条防止权利人针对同一事由重复获得判决。但是第二十四条并没有禁止同一当事人同时以多个案由分别起诉立案，对于这种情形，法院应当分别审理，只是选择判决是构成某种知识产权侵权或不正当竞争。

那么是否存在一种行为既侵害了权利人的例如商标权、著作权等，又侵害了正常的经营秩序或者消费者合法权益，需要两个法同时调整呢？这可能还需要随后的司法实践来确定，或者分成两个部分来分别起诉或者以其中一个为主，另外一个在损害赔偿时予以考虑。

需要考量的一个现实情况是，越来越多的法院在审理案件中适用反法第二条作出裁判，是否会导致反法第二条的滥用？毕竟，反法第二条作为反法的兜底条款，只是原则性条款，缺乏具体适用的构成要件。过于依赖反法第二条，可能导致反不正竞争案件审理的随意化。在这一方面，如果能够考虑各地法院的案件情况对反法第二条的案例进行梳理，归纳出反法第二条案例的类型化，并将其固定为具体的不正当竞争行为，这样定会有利于反法的适用。

 

二、对于“竞争关系”和“经营者”的界定

在以往反不正当竞争案件中，一个经常会涉及的焦点问题是竞争关系和经营者的界定。被告往往会抗辩自己并非商业活动中的“经营者”、与原告之间并非具有“竞争关系”，并且将“竞争关系”往最狭义的方向理解。如果过窄理解“竞争关系”和“经营者”，则将容易出现被告借此钻空子、损害原告利益的情况，因此，司法实践中采用“广义竞争关系”理论，来拓宽对于不正当竞争行为的规制。反法司法解释第二条就采纳了这一理论，只要在生产经营活动中可能存在争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，均认定为“其他经营者”，而不在拘泥于狭隘的同业竞争关系的经营者。

 

三、解释了如何判断违反 “商业道德”

《反不正当竞争法》不同于其他知识产权部门法的一点在于，专利侵权、商标侵权等一般来说不看重侵权人的恶意，而反不正当竞争法则重视行为人是否恶意、是否违反了商业道德。

本次司法解释明确提出“商业道德”是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，在认定时，人们法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或商业惯例、经营者的主管状态、交易相对人的选择志愿、并均衡衡量对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，来判断是否违反商业道德。

从反不正当竞争法、商标法的修改及实践来看，法院越来越重视诚实信用原则和公众认可的商业道德的作用。对于恶意抢注商标、恶意模仿和攀附他人商誉、恶意破坏正常的经营秩序等种种行为，法院多次予以制止并予以昭示。这有利于弘扬社会正气、树立良好的商业道德和诚信精神。

对于“商业道德”的界定比较困难的一点在于，成熟行业已经有了比较稳定定性的商业道德和商业伦理规范，而对于新兴行业，由于刚兴起，可能并未存在稳定的商业道德。比如之前曾经引起争议的“屏蔽广告不正当竞争案”，有人认为屏蔽广告的软件有利于广大消费者，不违反商业道德，而有人则认为屏蔽广告软件恶意干扰了其他软件的广告投放、损害了商业道德。对于这样的争论，在未来的案件中也少不了，需要具体分析，综合考虑从业者、消费者等多方的利益。

 

四、 “商业标识”的判定规则与“商标”的规则相类比

反法第六条保护的众多商业标识，其本质属于一定知名度的未注册商标。但是在之前的反法及司法解释中，对商业标识的保护规则，并没有像商标法那样形成一套详细的、完整的保护规则。

这次新公布的反法司法解释用多个条文详细解释了反法第六条相关的商业标识仿冒，尤其是对被混淆的客体“商业标识”进行了细化。从解释的第五条、第六条和第七条可以看出，法院对标识的显著性、合法性和功能性与商标的认定方式类似，即，仅保护具有显著性、合法性的标识，而如果该标识无法区分商品服务来源或者标识仅仅是表示商品的功能、材料、用途等，不被认为是反法第六条中的被混淆的客体，这与商标的判断基本相同。基于该条款，不能获得注册的商标，也不能获得反不正当竞争法的保护。

另外，反法司法解释也在第十条明确了将标识用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书、广告宣传、展览或其他商业活动中，并用于识别商品来源的行为，可以认定为反法第六条中规定的“使用”行为。从这个条文也可以看出，进一步确定了反法中的“标识”类似于在商标法中规定的“商标”的作用，那么判断混淆的方式也与商标法中规定的混淆判断方式类似。第十一条明确规定了“引人误以为”

从第五条到第十五条的规定可以看出，反法司法解释对于商业标识的保护基本移植了注册商标的保护规则。这体现了法院对于反法第六条规定的“商业标识”的性质的认识，对两者的保护保持了基本统一。对于反法司法解释未涉及的问题，今后可能也可以从商标法规范中类推适用。

 

五、对“强制跳转”进行了细化解释但删除了恶意兼容和兜底条款

在反法司法解释第二十一条，明确了并非所有强制跳转都被认定为反法第十二条第一款的“强制进行目标跳转”，对于经过跳转行为，不能一概而论，尤其是对于由用户触发的跳转行为，要求同时考虑合理理由、对用户的利益以及对其他用户的利益的影响等因素，来确定是否属于反法规制度行为。

但是，互联网经济又称为眼球经济，任何经营者都希望用户尽可能长时间停留在自己的网页上，因此，即便是用户触发的跳转，也会对经营者的利益带来影响，那么如何在经营者利益、用户利益等多个方面做出权衡，以及如何适用这个免责条款，还需要拭目以待。例如在北京知产法院审理的“智联招聘”案中，法院认为被告通过“省钱招”插件，在用户浏览原告网站简历时弹出窗口，以低价引流用户，构成不正当竞争。由此可以看出，尽管该跳转是用户执行触发，但是该跳转影响用户选择，对原告造成了利益损害，还是会被法院认定为不正当竞争行为。

目前笔者能够想到的一个场景就是跳转后的目的地与经营者没有实质性利益冲突，跳转后不会对经营者造成替代性伤害，没有误导用户触发跳转等，有可能会被认为是第二十一条第二款所规定的免责行为。

另外，在最终发布的反法司法解释中，删除了原征求意见稿中的“恶意兼容”和“兜底条款”，这也表明尽管在之前判例中，法院适用了类似的条款，但是这些条款仍存在争议或者鉴于互联网经济快速发展，法院仍需要留一些立法空间。

这次反法司法解释，对于互联网不正当竞争行为只有第二十一条和第二十二条两个条款进行了细化的解释，而对于反法第十二条第（四）款兜底条款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”并未作出具体的固定，不免有些遗憾。我们认为，对该兜底条款，未来会在司法实践中继续探索并明确。

 

六、进一步明确了不正当竞争案件的管辖权

反法司法解释第二十六条和第二十七条是关于管辖权的规定。其中，第二十六条第一款是原则性规定，与一般的侵权纠纷的管辖规则无异；第二款则明确排除了网购收货地法院的管辖权，与之前的专利、商标案件的管辖权确定保持一致。关于网购收货地能否作为管辖，在民事诉讼法司法解释第二十五条的规定出台之后（ “信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”），曾经一度有人认为在知识产权侵权案件中，可以适用这一条将网络购买的收货地作为侵权结果所在地，但经过最高院（2016）最高法民辖终107号裁定一锤定音，最终确定网购收货地不能作为管辖依据。

反法第二十七条明确了行为在国外发生但是结果发生在国内的，结果发生地法院具有管辖权。该条款实际上给予原告一个管辖权便利，即，如果侵权行为在国外发生，原告无法本着原告就被告的原则在中国提起诉讼，给原告提供了一个在国内进行司法救济的途径。这与《涉外民事关系法律适用法》中的规定也是相一致的。

现在带来的一个问题是，根据民事诉讼法司法解释第二十四条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，那么原告所在地是否能被认为是侵权结果发生地？但是根据目前的一些司法裁判来看，似乎对此是予以否认的。

 

七、删除了征求意见稿中关于“数据权益”的条款

在原征求意见稿中，第二十六条规定了“数据权益”条款，但是在最终稿中删除了该条款。实际上，征求意见稿第26条规定的数据权益原则已经在之前法院的多个案例中确立，例如在新浪诉脉脉案、大众点评与百度案中，都有类似的表述。

在最终的司法解释中删除没有保留这一条不得不说一个遗憾，那么对于这类案件，可以预想到法院仍很可能仍适用反法第2条这个兜底条款。

对于“数据权益”而言，司法解释在最后一刻删除了这个条款可以预见法院对数据权益仍存在很大争议。随着互联网经济、大数据等快速发展，数据权益这个议题比较复杂，不仅仅是反不正当竞争的问题，有可能还涉及数据安全等诸多问题，中国可以借鉴欧盟单独立法加以规制。

 

结语

综合上述解读，我们认为，2022年反法司法解释总结了2017年反法修订以来的司法实践中的有益成果，对反法的适用做了多处更清楚的认定。我们相信中国反不正当竞争法的司法实践也会更加成熟完善，为经济发展和良好的市场竞争环境做出贡献。