引言
一、 标准必要专利禁令救济的复杂性
近些年标准必要专利诉讼遍及全球，经过各国多年实践，逐渐形成了各自的裁判标准。其中，标准必要专利的禁令救济问题一直被重点关注，原因在于标准必要专利本身具备专利的私权属性和标准的公益属性，由此引发的专利劫持和反向劫持问题若不能得到妥善处理，则会影响双方利益、科技创新和社会公共利益。标准必要专利本身既要受到专利法的保护，又要求权利人不能滥用标准必要专利权带来的市场支配地位，同时FRAND原则和许可费谈判在不同法域还可能受到合同法的规范。基于这种多路径规制的复杂情况，对标准必要专利实施人颁布禁令便需要十分慎重。
二、 域外标准必要专利禁令救济的适用
（一）美国
美国法院在ebay案以前长期采用"自动禁令"规则，即只要侵权成立，法院就会发布永久禁令，防止侵权人再次侵权。直到2006年美国联邦最高法院在eBay v.MereExchang一案中确立了禁令救济的四要素审查标准，即专利权人需要证明（1）专利权人遭受了不可弥补的损害;（2）法律规定的其他救济方式不足以弥补受到的损害;（3）衡量双方利弊后，确定实施禁令具有正当性;（4）永久禁令不会损害公共利益。[1]
直到2014年，在Apple v.摩托罗拉案中，美国联邦巡回上诉法院在判决中第一次将四要素审查标准应用于标准必要专利的禁令救济。法院认为FRAND承诺意味着标准必要专利权人同意以符合FRAND原则的许可费作为对侵权结果的补偿，但是并不代表专利权人作出FRAND承诺即失去请求禁令救济的权利，应当放在四要素标准下进行分析。只有当标准实施者拒绝支付符合FRAND原则的许可费或单方面不合理的拖延许可费谈判导致专利权人利益受到损害时才可能获得禁令救济。[2]
2015年Microsoft v.摩托罗拉案采取了FRAND承诺下禁令救济的合同法规制路径。美国上诉法院在裁判中认为FRAND承诺是标准必要专利权人与标准化组织为第三人利益订立的合同，其中第三人即为标准实施者，摩托罗拉申请禁令的行为违反了FRAND承诺构成合同违约，标准实施者提起违约之诉主体适格。并且法院认为Microsoft与Motorola达成许可协议后支付的从侵权时起的专利许可费足以弥补Motorola遭受的损害，该损害不是不可弥补的，据此驳回Motorola的禁令请求。[3]
在反垄断方面，2013年1月美国司法部和专利商标局共同发布《基于FRAND承诺救济标准必要专利的政策声明》[4] 指出美国国际贸易委员会对标准必要专利权人的排他性救济可能导致专利劫持。同年6月苹果诉Samsung的“337调查案”中，国际贸易委员会对Apple颁布禁令，然而该禁令遭到美国贸易代表办公室的否决，理由是涉及标准必须要必要专利的案件在禁令问题上考虑社会公共利益，禁令不得影响正常的市场竞争。该案是美国标准必要专利的禁令之诉的重要标志，表明美国政府对禁令将导致的专利劫持问题上的重视。
2017年美国反垄断局助理总检察长Delrahim在南加州大学法学院“跨国法律和商业中心”主题会议上的发言体现了美国现阶段对于标准必要专利禁令救济与反垄断关系的态度 [5]。发言可以概括为三点：（1）标准必要专利权人寻求禁令救济不当然违反反垄断法。Delrahim表示，专利权是法律授予的，标准必要专利权人有效专利权的行使不应当被认为是违反反垄断法，采取禁令救济的行为不考虑是否违反普通法的情况下，单方面拒绝许可有效专利本身应该是合法的，反垄断法的作用不是对专利权人的这种单方面拒绝行为是否合理进行判断，如果对这种行为直接适用反垄断法可能会使创新者受到严厉的处罚，反垄断法将成为实施者谈判的关键筹码，这将影响创新并且导致反向劫持现象加剧。（2）合同法应当作为FRAND承诺的解决途径。FRAND承诺不意味着强制许可，也不应当剥夺专利权人寻求禁令的权利，专利是一种财产形式，排他权是财产所有者最基本的谈判权之一，专利权人寻求禁令就是对排他权的一种救济方式，限制专利权人排他权的规则将会导致标准实施者在没有禁令威胁的情况下继续侵权，无疑会削弱创新的动力。（3）FRAND原则导致谈判的天平向实施者倾斜，应当重视专利反向劫持的问题。从许可费谈判角度，专利权人享有专用权，掌握谈判主动权，FRAND原则似乎是专门为了将讨价还价的筹码从专利权人转移给实施者，进而避免专利劫持。但从研发投资和风险承担的角度看，专利权人所投入的资金和承担的风险远高于标准实施者，专利权人的投资在链条前端，面临未知风险，而实施者的投资是在许可费率确定后，反向劫持带给专利权人的风险对专利权人创新和投资热情可能造成更大的打击。
2019年美国专利商标局《关于标准必要专利救济措施的政策声明》[6]则指出，专利权人对其标准必要专利许可作出的FRAND承诺不会阻碍其获得包括禁令救济在内的任何特定救济，禁令救济在标准必要专利诉讼中同样适用，应当避免任何过于严格和明确的限制，对于标准必要专利侵权的救济措施应当个案分析。
纵观美国对标准必要专利禁令救济的态度可以发现，从自动禁令到四要素标准，将平衡双方利益和重视公共利益作为考虑重点，反垄断法尽量不参与禁令纠纷中，以免实施者滥用反垄断对专利权人的创新热情造成打击。Microsoft诉。Motorola案和反垄断局助理总检察长的演讲更是奠定了美国标准必要专利纠纷 “专利法+合同法”的主要规制路径。
（二）欧洲
德国法院在2009年橙皮书案[7]中确立了专利法与反垄断法结合的判断标准，但是对标准实施者提出了更高的善意要求。在专利权人寻求禁令救济时，标准实施者可以提出专利权人滥用市场支配地位的反垄断抗辩，但是应当满足两个条件：第一，实施者已经向专利权人提出无条件且合理，专利权人可以接受的许可条件；第二，专利权人接受许可条件前使用专利的实施者应当向专利权人提交拟使用情况，并且预先支付许可费用。但是在Samsung v.Motorola [8]的反垄断调查中，欧委会作出新的规定，专利权人申请禁令救济时如果同时具备以下条件，则构成垄断：（1）标准必要专利权人已经作出FRAND承诺;（2）标准实施者对符合FRAND原则的许可合同有谈判意愿。可以看出此时只需要实施者对具有谈判意愿进行举证，标准必要专利权人即构成垄断，大大提高了专利权人申请禁令的正当性门槛，该规则与橙皮书标准形成强烈矛盾。
2011年华为v.中兴案成为欧洲禁令救济标准的转折，由于前述橙皮书标准和欧委会规定之间的矛盾，欧盟法院作出先行裁决：虽然标准必要专利权人有权寻求禁令救济，但是由于该专利已经取得标准地位，专利权人可以通过禁令阻碍竞争，在这种情况下，考虑到专利权人已经作出FRAND承诺，使第三人产生合理预期，如果专利权人拒绝按照FRAND原则授予许可将会构成滥用行为。构成滥用行为应当考虑专利权人是否在许可谈判中履行了符合FRAND原则的义务，并且结合客观因素判断标准实施者是否采取了恶意拖延等措施，只有专利权人履行了相应义务且实施者采取了策略性侵权行为时，寻求禁令救济才具备正当性。[9]不同于橙皮书标准偏向于保护专利权人和欧委会规定偏向于保护实施者，欧盟法院为了平衡双方谈判地位，对双方都设定了相应的行为准则，既加重专利权人履行FRAND原则的义务，又强化实施者履行善意谈判的要求。该案在反垄断框架下对欧盟法院标准必要专利的禁令救济适用条件进行了重构，将双方许可谈判过程作为裁定是否颁布禁令的重要参考内容。
2017年欧委会发布了《制定标准必要专利的欧盟办法》[10]，该文件第三章提到华为v.中兴案中欧盟法院采用的判定规则，并且对双方行为做出了更为细致的规定：首先，专利权人应当向潜在实施者提供足够的信息，以确定标准必要专利组合的相关性和是否符合FRAND原则；其次，为了评估FRAND要约并作出适当反要约，必须明确说明标准的重要性、涉嫌侵权的产品、拟议的许可费计算以及FRAND的非歧视要素；最后，反要约应当是具体的，不能局限于对专利权人要约的异议，不能笼统的提及第三方对许可费的确定，还需要包含实施者确切的使用信息。另外，该文件还提到调解和仲裁等替代性争端解决机制可以提供更迅速和成本更低的争端解决方案，欧委会和欧盟知识产权局正在合作促进知识产权调解和仲裁服务的实施。可以看出欧洲在标准必要专利纠纷的问题上越来越倾向于构建严谨、高效的谈判程序，并且也鼓励双方通过谈判而不是诉讼的方式解决标准必要专利争端。
三、 我国标准必要专利禁令救济的适用
作为我国标准必要专利第一案，华为v.IDC案中IDC与华为许可谈判过程中在美国平行提起禁令之诉，企图通过禁令之诉强迫华为接受不合理高价，于是华为在深圳中院同时提起许可费之诉和滥用市场支配地位之诉。彼时，中国的专利法和司法解释尚未对标准必要专利的相关问题进行规定，法院只能依照民法的诚实信用原则和反垄断法相关规定做出判断，认为每一个必要专利许可市场均构成一个独立的相关市场，标准必要专利具有唯一性和不可替代性，IDC在每一个必要专利许可市场均拥有完全份额，具有阻碍或影响其他经营者进入市场的能力，因此IDC具有市场支配地位。IDC在加入标准化组织时作出了FRAND承诺，在谈判过程中华为一直处于善意状态，但是IDC却向美国法院申请禁令，其行为属于滥用市场支配地位。[11]该案发生在2013年，可以看出当时的法律规定和法官对标准必要专利禁令的认知尚处于初步探索阶段，但是这也为之后对标准必要专利问题的讨论开创了路径。
2015年西电捷通起诉索尼侵犯其标准必要专利，北京知识产权法院作出一审判决认为"双方当事人迟迟未能进入正式的专利许可谈判过程，过错在专利实施方"，判决索尼公司构成侵权，责令停止侵权行为。索尼不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院认可一审法院观点，认为过错在实施方，因此驳回上诉，维持原判。[12]二审法院认为在标准必要专利许可谈判中，双方应当秉持诚实信用原则，作出FRAMD声明的专利权人应当履行相应义务，请求专利权人按照FRAND原则进行许可的实施方应当积极协商，因此标准必要专利侵权纠纷应当考虑双方谈判过程和实质条件，判断哪一方的行为致使谈判破裂。专利权人禁令申请获得许可的条件是专利权人在许可协商中遵守FRAND原则，无明显过错，且实施方有明显过错。在法律和司法解释没有对禁令适用条件明确规定的情形下，该案中法院对于适用禁令从民法诚实信用原则的角度进行了解释。
2016年最高人民法院发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》），其中第24条第二款规定"推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。“该条文规定了不颁发标准必要专利禁令的条件，即：（1）专利权人故意不遵守FRAND原则，有明显过错;（2）标准实施者无明显过错。该条文未正面规定在什么条件下颁发禁令，例如，双方均有或均无过错的情况下是否可以颁发禁令[13]；进一步地，该条文仅规定了推荐性标准的禁令应当考虑的因素，没有涉及强制性标准、国际标准、披露专利信息等问题。这在一定程度上表明，关于标准必要专利禁令的颁发，尚未达成广泛的共识，最高院对此持谨慎态度，有意留白。
为了细化《司法解释（二）》第24条，北京市高级人民法院和广东省高级人民法院分别在2017年和2018年公布了《专利侵权判定指南（2017）》（以下简称《判定指南》）和《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（以下简称《工作指引》）。《判定指南》第149条至153条中对标准必要专利进行了规定，对明显过错进行了细化，列举了存在明显过错的行为。在承袭了《司法解释（二）》的精神之外，还规定了非推荐性国家、行业或者地方标准，同样属于国际标准组织或是其他标准制定组织制定的标准时，与《司法解释（二）》作相同处理；在标准必要专利纠纷中双方应当遵守诚实信用原则，为法官适用诚实信用原则提供了依据；设定了担保制度，"没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持"。《工作指引》第一章对标准必要专利相关的各种概念进行了介绍，列明诚实信用原则是双方必须遵守的准则，FRAND原则可以作为案件审理依据。而且引入利益平衡原则，强调标准必要专利纠纷应当平衡专利权人、实施者与社会公众的利益。第二章第10条规定了禁令颁发的原则：标准必要专利权人提出停止实施标准必要专利请求的，依照FRAND原则和商业惯例，对标准必要专利权人和实施者的主观过错作出判断，以此决定是否支持停止实施标准必要专利的请求。第11条规定了按照商业惯例审查主观过错的内容，涵盖谈判的整个过程，力求全面准确的认定许可谈判过程中各方的善意程度。第12条禁令颁发的规则，分不同情形决定是否支持停止实施的请求，填补了《司法解释（二）》中没有提及"双方均有过错、双方均无过错"的留白。在双方均无过错的情况下，实施者只要及时提交合理担保，可以不支持停止实施的请求；在双方均有过错的情况下，根据双方各自过错程度、是否采取补救措施、过错对谈判的影响等因素决定是否支持停止实施的请求。第13和14条和《判定指南》比较相似，都是对双方过错判定需要考虑的具体内容。另外，《工作指引》还规定了审理标准必要专利禁令之诉可以适用反垄断法的内容。综合来看，《判定指南》和《工作指引》都较为详细的对《司法解释（二）》进行了补充，考虑到《司法解释（二）》没有考虑到的情况，同时又都规定了担保制度，担保制度本身具有积极意义，在双方均无过错的情况下，担保可以协调双方之间的利益，避免任何一方合法权益的损失。美中不足的是，该两份文件均属于地方法院内部的工作规定，不具有全国适用的效力，而且也不具有法律、司法解释的强制力。
可能是受到华为v.IDC案的启发，此后大部分发生在中国的标准必要专利纠纷中实施者几乎均采用反垄断作为对抗专利权人的手段之一，不完全统计包括2014年中兴v.IDC、2016年西电捷通v.苹果、2014年中兴v.维睿格、2018年TCL v.爱立信、2020年OPPO v.西斯维尔等。其中比较特殊的是西电捷通v.苹果案，在该系列案件中，西电捷通和苹果公司互诉滥用市场支配地位，苹果公司作为标准实施者认为西电捷通作为专利权人在许可谈判过程中存在过高定价、歧视性定价、搭售以及寻求禁令等行为，构成滥用市场支配地位。西电捷通当庭提出反诉，认为苹果公司作为标准实施者在许可谈判过程中存在过低定价、反向劫持、歧视性设计等滥用买方市场支配地位的行为，对相关市场创新造成损害，并且限制和排斥相关市场内竞争的过程，损害消费者利益[14]。该案是中国标准必要专利反垄断路径中重要的一笔，西电捷通的反诉证明反向劫持问题不是伪命题，而且对反垄断法中关于标准必要专利市场支配地位的认定提出了挑战，即是否滥用市场支配地位的只能是标准必要专利权人。这一问题目前尚未在成文法中得到答复，但是其已经引起了国家反垄断机关的关注。
2023年7月《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》中对该问题作出了回应，征求意见稿认为每一个标准必要专利构成一个相关市场，通常情况下专利权人在该相关市场占100%份额，但是这不意味着必然使专利权人占据市场支配地位，还应当考虑专利权人的控制能力、双方互相制约能力、下游市场对该标准必要专利的依赖程度、其他专利权人进入许可市场的难易程度、专利权人的财力和技术条件等因素。这一规定体现我国反垄断机关经过多年实践对标准必要专利问题有了更加深刻的认识，既要防止专利权人借助标准必要专利实施专利劫持，又要避免法律法规过于保护实施者而导致反向劫持。征求意见稿中还对禁令救济的问题作出了说明，申请禁令救济是标准必要专利权人依法享有的权利，但是法院或相关机关应当考虑专利权人是否履行了善意许可谈判的义务、实施者是否存在恶意等因素，总体上与欧洲关于标准必要专利禁令救济的问题采用相似的判断标准。该指南尚未正式颁布，而且该指南从法律效力层级上来说不属于法律法规和司法解释，仅仅作为反垄断执法机关内部参考标准，不具有法律的强制力，相关问题仍然有待于升格到法律和司法解释中为法院和执法机关判断是否颁发禁令提供强有力的依据。
结语
中国在标准必要专利禁令救济的问题上采用的是"专利法＋反垄断法"的法律框架，一方面，承认标准必要专利的专利本质，认为标准必要专利权人与非必要专利权人一样享有救济权，但是标准必要专利权人作出FRAND承诺即代表专利权人自愿接受对禁令救济适用的限制；另一方面，认为每一个标准必要专利构成一个相关市场，应当考虑专利权人在相关市场内是否占据支配地位，并且将善意协商的过程作为判断是否构成专利劫持或反向劫持的重要参考依据。经过多年实践经验的积累和学术界的讨论，我国已经对标准必要专利禁令适用问题有了较为全面的认识，但是尚未反映到具有强制效力的法律规定中。标准必要专利不仅关系到专利权人和实施者的利益，还关系到社会公众的利益，期待相关法律法规能够更快地完善，进一步实现引导有序竞争、激励创新的目的，促进社会整体利益的提升。
[1] eBay Inc. v. MereExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).
[2] Apple Inc. v. Motorola Mobility, Inc.,757 F.3d 1286 (Fed. Cir. 2014).
[3] Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 696 F.3d 872 (9th. Cir. 2012).
[4] 杨楠：《论我国标准必要专利禁令救济的适用和完善》，载《中阿科技论坛》2022年第2期。
[5] U.S. Department of Justice, Assistant Attorney General Makan Delrahim Delivers Remarks at the USC Gould School of Law's Center for Transnational Law and Business Conference, Office of Public Affairs News(Nov. 10, 2017), https://www.Justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-usc-gould-school-laws-center.
[6] POLICY STATEMENT ON REMEDIES FOR STANDARDS-ESSENTIAL PATENTS SUBJECT TO VOLUNTARY F/RAND COMMITMENTS(Dec., 19, 2019), https://www.justice.gov/atr/page/file/1228016/download.
[7] Bundesgerichtshof, KZR 39/06, Orange-Book-Standard, 6 May 2009, paras. 29, 33.
[8] European Commission, Press Releases, 29 April 2014，IP/14/489 and IP/14/490.
[9] 马一德主编：《FRAND案例精选》，科学出版2018年第一版，第30-34页。
[10] Setting out the EU approach to Standard Essential Patents(Nov., 29, 2017). https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26583.
[11] 华为诉IDC案，广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号。
[12] 西电捷通诉索尼案，北京市高级人民法院（2017）京民终454号。
[13] 中国应用法学研究所课题组：《标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究》，载《中国应用法学》2020年第2期。
[14] 北京市高级人民法院（2019）京民终549号。