在专利申请的审查阶段以及授权后的无效和确权诉讼阶段，对专利创造性的判断易受主观因素的影响，往往成为实践中的争议焦点，加之各国的专利制度对创造性的法律规定和判断规则也存在着一些差异，这在实践中也增加了申请人（专利权人）想要在多个国家获得专利保护的复杂性。我国对专利创造性的规定在主体上借鉴了欧洲的专利制度，与欧洲的创造性规定和判断方法比较接近，而与美国的创造性规定和判断方法则差异较大。本文将对中国和美国有关创造性的法律规定以及创造性的判断方法的区别和联系进行介绍，以期帮助专利相关从业人员在实践中更好地应对专利的授权和确权程序中遇到的创造性判断问题。
一、中国和美国专利法关于创造性的法律规定
1.1 中国专利法关于创造性的法律规定
根据中国《专利法》第二十二条第三款的规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。根据上述规定可知，对于创造性的判断，需要同时考量“突出的实质性特点（发明）/实质性特点（实用新型）”和“显著的进步（发明）/进步（实用新型）”两个要素。
《专利审查指南》第二部分第四章，从现有技术、突出的实质性特点、显著的进步、所属技术领域的技术人员等方面，对发明创造性的概念作出了详细规定。具体地，第2.2节规定“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点”，第2.3节规定“发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势”。
按照《专利审查指南》的上述规定，判断发明的“突出的实质性特点”，就是判断发明相对于现有技术的非显而易见性；判断发明的“显著的进步”，就是判断发明的有益技术效果。另一方面，由于《专利审查指南》第二部分第四章第2.3节还将“为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案”列举为发明具有有益技术效果的情形之一，也就是将发明的有益技术效果扩展至该发明相比于现有技术提供了一种不同构思的技术方案（《专利审查指南》同章第3.2.2节进一步明确其技术效果能够基本上达到现有技术的水平），所以实践中判断创造性时一般仅需判断发明相对于现有技术是否具有非显而易见性，而技术效果一般在难以判断非显而易见性时用于辅助判断。此外，还有一种观点，认为发明申请和专利通常都具有有益的技术效果，因此专利申请和诉讼实践中对于创造性的判断主要落脚点在于判断发明相对于现有技术是否非显而易见。
对于实用新型创造性，《专利审查指南》仅说明参照发明的相关规定，并指出实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。
1.2 美国专利法关于创造性的法律规定
美国专利法在35 U.S.C 103条中规定：“一项发明，尽管没有如本编102条所规定的那样被相同地公开或描述，但是如果请求获得专利保护的发明和现有技术之间的区别使得该发明作为一个整体对于该发明做出时其所属领域的普通技术人员来说是显而易见（obvious）的，则可能无法获得专利权。不能根据完成该发明的方式否定该发明的可专利性（patentability）”。显见，美国专利法直接将“非显而易见性(Non-obviousness)”作为发明具备创造性的判断标准。
总的来说，从法律规定的角度来看，中美两国虽在创造性的表述上有所差异，但是实质上都聚焦到以相对于现有技术的“非显而易见性”为核心。
二、中国和美国关于“非显而易见性”的判断方法
中美两国虽然都以“非显而易见性”为创造性判断的核心，但具体的判断方法却存在较大差异。下面进行具体分析。
2.1 中国关于“非显而易见性”的判断方法
关于如何判断，我国《专利审查指南》第二部分第四章在第3.2.1.1节规定，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤（所谓的“三步法”判断方法）进行：(1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。不难看出，我国采用了与欧洲专利法相类似的“问题—解决方案” (problem-solution approach) 的判断方法。
对于“确定发明实际解决的技术问题”，上述《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节强调：应当根据区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；发明实际解决的技术问题可能不同于说明书中所描述的技术问题；作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。可见，重新确定的技术问题是以专利申请说明书记载的内容为基础的，而不是任意确定的技术问题。
对于上述第(3)个步骤，根据《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节的规定，需要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。可见，中国采用的显而易见性判断方法旨在客观理性地分析发明实际解决的技术问题，进而判断现有技术是否给出结合所确定的区别特征来解决该技术问题的技术启示。
不过，《专利审查指南》规定的“三步法”在实践中容易出现一种被错误应用的情形，即发明的技术方案的各特征被简单地割裂开以对应不同的技术问题，再将解决各技术问题的不同现有技术机械地拼凑在一起来评价发明的技术方案的显而易见性。针对这一情形，《专利审查指南》2019年修订版在上述第3.2.1.1节增加了以下内容：“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果”。《专利审查指南》这一新增内容应当是基于同章第3.1节规定的将发明作为一个整体看待的创造性审查原则的一种提示性规定，目的在于强调，在确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题时既要看技术特征各自的作用，又要看其相互之间的关系以及这样的关系对某技术效果的贡献，也就是应当回到发明技术方案本身，关注整体技术方案所解决的技术问题。
此外，关于上述第(3)个步骤中的“技术启示”，我国最高人民法院在2022年12月2日作出的判决（2022年最高法知行终316号）给出了这样的提示：在判断现有技术是否存在“技术启示”时也应考虑发明和现有技术各自的发明构思。在该案件中，涉案专利与对比文件1二者虽然具有多个相对应的部件，但在各部件的具体结构、相互位置关系、技术效果方面存在明显差异，即，二者采用了不同的发明构思，技术方案在整体上存在较大差异。针对这样的整体上的差异，最高人民法院的二审判决这样阐述：发明构思，是指在发明创造的完成过程中，发明人为了解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进思路，决定了发明进行技术改进的途径和最终形成的技术方案的构成。采用“三步法”判断发明是否具有创造性过程中，在判断本领域技术人员是否会对最接近的现有技术产生改进动机以及是否有将作为现有技术的对比文件进行结合的技术启示时，如果发明与最接近的现有技术之间在发明构思上存在较大差异，则本领域技术人员通常不会有改进最接近的现有技术以得到本发明的动机；如果作为现有技术的对比文件之间在发明构思上存在较大差异，则本领域技术人员通常也难以产生将两个发明构思不同的对比文件进行结合以得到本发明的技术启示。通过此案，最高人民法院明确了发明构思在技术启示判断上的重要作用。
可见，我国对于专利显而易见性的判断方法也在不断完善，并朝着更加客观合理的方向发展。
2.2 美国关于“非显而易见性”的判断方法
相比较而言，由于美国采用了判例法，因此对于美国专利法第103条中规定的显而易见性，主要通过美国各级法院的判例来给出“显而易见性”的具体判断方法。具体地，美国联邦最高法院于1966年在Graham v. John Deere Co案中确定了显而易见性审查的四个因素：(1)确定现有技术的范围和内容，(2)确定所要保护的发明与现有技术之间的区别，(3)确定相关领域的普通技术水平，(4)辅助性考量因素（secondary considerations），包括商业上的成功、长期存在但未满足的需求、他人的失败以及未预料到的结果。美国专利商标局和法院应当遵循Graham因素来判定发明的显而易见性，包括“辅助性考量因素”。Graham v. John Deere Co案中确定的判断方法成为了当前显而易见性审查的基本方法。
此后，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在1982年通过判例确立了TSM（teaching-suggestion-motivation）准则，即“教导-启示-动机”准则，从而提高了专利审查和专利诉讼实践中的操作性。TSM准则要求满足以下条件：对比文件本身或本领域技术人员一般可得的知识中必须存在一些启示或动机，用于对对比文件进行修改或将对比文件的教导进行组合；必须存在合理的成功预期；权利要求的所有限定都必须被现有技术教导或启示。可见，TSM准则要求现有技术中存在改进对比文件或组合对比文件的明确启示或教导，才能认定发明是显而易见的。
显然，TSM准则更易操作。然而，此准则在适用中，容易出现过于严苛和僵化的问题，从而产生大量创造性过低的专利，造成专利泛滥。2007年，美国联邦最高法院在KSR v. Teleflex案中，对联邦巡回上诉法院过于僵化地适用TSM准则进行了批判和纠正。联邦最高法院重申了Graham四因素的重要性，并确定了所属领域技术人员具有“普通创造力（ordinary creativity）”，其能够利用常识来改进或组合现有技术，改进或组合的动机不一定来源于现有技术的明确记载。联邦最高法院认为，“把人们熟悉的要素按照已知的方法进行组合，如果产生的结果是可以预见的，那么这种组合应该是显而易见的”，即使在对比文件里没有明确地指导人们去把这些已知的要素组合起来。可见，KSR案在一定程度上打破了原有的公式化判断方法，不再要求对比文件必须记载所有的动机或启示，而是可以利用常识或已知的方法对现有技术进行改进或组合，从而提高了对专利创造性的要求。KSR案也因此成为美国创造性评判标准的一个新的里程碑，在后续的专利申请和诉讼中被不断引用。
2.3 中美两国关于“非显而易见性”的判断方法的异同
将中美两国的“（非）显而易见性”的判断方法进行比较，不难看出，虽然美国采用的是Graham因素和TSM准则结合的方法，但其判断步骤大体与我国采用的三步法相似，例如，都需要先检索到现有技术，然后确定现有技术与本发明的区别，最后判断该区别对所属领域技术人员而言是否显而易见。
然而，对于最后一步“判断结合该区别特征对所属领域技术人员而言是否显而易见”，中美的方法则有所区别。基于我国采用的“问题-解决方案”方法，在判断本领域技术人员能否产生改进现有技术的动机时，“技术问题”实际上具有导向作用，它将审查员或法官导向了判断该区别特征界定的技术手段在现有技术中是否解决了相同的技术问题，通常只要该区别特征界定的技术手段在现有技术中解决了相同的技术问题，就认为现有技术给出了结合的启示，也就自然能够结合该区别特征。相比之下，美国采用的经KSR案修正的TSM准则，在发明的区别与现有技术之间无需“技术问题”这一纽带，其没有利用“技术问题”寻找结合的启示，而是强调现有技术本身需要给出改进或组合现有技术的教导和启示，或者利用常识或已知的方法可以对现有技术进行改进或组合。而且，无论是现有技术本身记载的教导和启示，还是常识和已知方法给出的教导和启示，均不限制发明的该区别在对比文件中或在常识和已知方法中解决了与其在所请求保护的发明中所解决的相同的技术问题。也就是说，改进或组合现有技术的教导和启示，可以涉及不同于所请求保护的发明所解决的技术问题的其他任何技术问题，但是其在对比文件中应当是明确的或能够通过常识和已知方法获得。
实践中，专利申请人常会遇到这样的情况：同样的发明创造，基于相同的权利要求和相同的现有技术文献，在美国已获得授权，而在中国则被认为不具备非显而易见性从而不能授权。对于无效专利权的诉讼，也会出现类似的情况。这正是由于中美两国对于“（非）显而易见性”的判断方法的侧重点不同，即：我国更强调现有技术要解决相同的“技术问题”，而美国更强调现有技术需要给出改进或组合的明确启示。
此外，我国《专利审查指南》也规定了一些与Graham v. John Deere Co案中确定的辅助性考量因素相似的创造性辅助判断因素。例如，我国《专利审查指南》第二部分第四章第5节规定，“判断发明创造性时需考虑的其他因素”包括：（1）发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；（2）发明克服了技术偏见；（3）发明取得了预料不到的技术效果；（4）发明在商业上获得成功。通过对比不难发现，上述因素（1）和（2）大致相当于美国的Graham因素中作为辅助性考量因素提出的“长期存在但未满足的需求”和“他人的失败”因素，上述因素（3）对应于Graham因素中的辅助性考量因素“未预料到的结果”，上述因素（4）则对应于Graham因素中的辅助性考量因素“商业上的成功”。可见，除了上述判断方法的异同外，中美两国的显而易见性（或创造性）判断的考量因素仍有许多相同点。
三、结语
综上所述，在专利创造性评价方面，中美两国专利制度与实践都力求以所属领域技术人员的视角，以现有技术为出发点尽量重现发明形成的过程，在此过程中判断所属领域技术人员是否付出了创造性劳动，然而由于种种原因，中美两国对于专利创造性的判断标准和方法仍然存在着一些差异，这些差异可能会导致最终的结果迥异。随着世界各国经济技术往来不断增进，作为发明创造主体的企业和个人都期望各国的专利创造性标准能一致。然而，在可预见的将来，差异会长期存在。因此，不断了解和研究各国专利制度的差异，特别是中美专利制度的差异，有利于在实践中面对这些差异而从容应对这些差异带来的专利保护的复杂性，获得更好的全球专利布局。