引言
商业秘密是企业核心竞争力之一，随着企业对商业秘密的自我保护和合规意识的增强，有关商业秘密的民事纠纷案件也逐渐增多。2023年11月30日，北京知识产权法院召开新闻发布会，发布了侵犯商业秘密十大典型案例，从不同角度明晰了几种典型商业秘密民事纠纷案的裁判思路，有利于促进商业秘密纠纷相关理论研究的深化，推动司法实务的进步。
这十大典型案例之一的“侵犯激光削波装置商业秘密案”，在裁判要旨中提到“承载权利人商业秘密的产品⼀旦进入市场流通领域，就在物理上脱离了权利人的控制，……不能排除涉案信息被不特定第三人获取的可能性。”涉及到了商业秘密中涉案信息“使用公开”的相关问题。本文将结合司法判例，对“使用公开”的法律含义及司法实践中的认定标准等问题进行分析。
一、商业秘密的“秘密性”和“使用公开”
1、商业秘密的“秘密性”和“使用公开”的法律含义
秘密性是商业秘密的三大构成要件之一，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》 第九条第四款的规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。由此可知，“不为公众所知悉”（即秘密性）是商业秘密的构成要件之一。通常而言，秘密性的判断是以侵权行为发生时，涉案信息是否被公开为标准，，对此，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》） 第三条作出了规定，即“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”
此外，《规定》第四条进一步列举了五项不满足秘密性的具体情形，即“（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。”被控侵权人只要证明涉案信息属于上述情形的其中之⼀种，就可以认定涉案信息不满足秘密性要件。
这五种情形的第（二）项为“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得”，在司法实践中，这种不满足秘密性的情形常被称为“使用公开”。涉案信息一旦被证明在被诉侵权行为发生时已公开，则不满足秘密性的要求，不能构成商业秘密，被控侵权人自然就不构成侵权。实务中，“使用公开”是侵犯商业秘密案的常见抗辩思路之一，尤其是在涉机械设备类侵犯技术秘密案中，常被被控侵权人作为不侵权的抗辩手段。
2、商业秘密案件“使用公开”与专利案件中“使用公开”的区别
商业秘密的秘密性与专利法中的对专利技术方案新颖性的判断看似类似，但实质有明显的区别。商业秘密秘密性具有相对性，其并不强调技术信息新颖和创新程度的高低，而更看重的是信息制造者的劳动过程，保护的是经过一定劳动过程所获得的劳动成果，只要求与相关领域的常识有一定限度的差异，而并不要求是一项全新的技术。商业秘密技术信息不等同于未公开的发明技术信息，其秘密性的判断不能混同于专利创造性、新颖性之判断，这就导致商业秘密案件中与秘密性相关的“使用公开”和专利案件中与新颖性/创造性相关的现有技术的“使用公开”之间存在一定差异。
值得注意的是“使用公开”这个词汇，并没有明确出现在商业秘密相关的法律法规中，笔者本文所称商业秘密案中的“使用公开”是对应《规定》第四条第（二）项所涉的公开情形。而专利案件中“使用公开”这一词汇在《专利审查指南》中有明确记载。其规定的使用公开的定义为：由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。《专利审查指南》中还明确指出：如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。结合司法实践来看，对于那些不能仅从外观上获知产品内部结构、组成和功能等信息的产品，公众可以通过其他正当方法从中获知实质性技术信息的，仍然构成专利法意义上的使用公开，这些方法包括破坏性拆解、借助已有的仪器设备或检测方法进行分析检测等。
而针对商业秘密案件，《规定》第四条第（二）项所规定的公开情形是“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得；”至于能否通过破坏性拆解、借助已有的仪器设备或检测方法获得信息，《规定》中并未提及，且商业秘密类纠纷的司法实践中对使用公开所涉手段的范畴也存在争议。对涉机械设备类侵犯技术秘密案而言，通过拆解检测等方式可以获得涉案信息的“使用公开”是非常常见的不侵权抗辩手段，因此，有必要结合相关案例对目前法院对此类情形的审判标准和思路进行分析。
二、司法实践对涉机械设备类侵犯技术秘密案中“使用公开”抗辩的认定情况
司法实践中，针对机械设备承载的技术秘密的秘密性的抗辩，被控侵权人除了检索现有⽂献外，往往主张：机械设备在进入市场后构成使用公开，基于此而提出涉诉信息不构成技术秘密的抗辩。在司法实践中，审判机关对该种“使用公开”的认定标准是怎样的呢？我们接下来结合几个案例来谈谈这个问题。
1、最高人民法院二审判决：（2020）最高法知民终902号、（2020）最高法知民终661号、（2020）最高法知民终1003号
有关机械设备所承载的技术秘密的“使用公开”问题，最高院在2022年针对VMI荷兰公司与萨驰智能装备股份有限公司（以下简称萨驰公司）专利权权属纠纷系列案件中明确了相关的司法审查要件及认定标准。其中在（2020）最高法知民终902号一案，VMI公司主张，其在先涉密技术作为技术秘密保护，而萨驰公司将VMI公司的在先涉密技术申请为专利，侵害了VMI公司的技术秘密，涉案专利权应归VMI公司所有。萨驰公司的抗辩主张之一是VMI公司所主张构成技术秘密载体的EXXIUM、MAXX成型机均已在市场上广泛销售，机器及其技术文件均已构成使用公开，不构成技术秘密的载体，VMI公司主张的在先技术不具有秘密性。对此抗辩，最高院的判决明确了司法审查要件及认定标准，采⽤了《规定》第三条关于秘密性的判定规则，适⽤了“不为所属领域的相关⼈员普遍知悉和容易获得”这⼀判定标准进⾏审查。同时，最高院根据《规定》第四条指出“VMI公司所主张的技术秘密的载体的受众具有特定性，主要为与VMI公司签订有保密协议的轮胎生产企业，且VMI公司已采取了相应保密措施来限制未经其许可的主体接触、获得其技术秘密载体，因而其技术秘密载体本身并非不特定公众及所属领域技术人员从公开渠道想得到就可以获得的，其所承载的涉案技术信息亦非从公开渠道可以获得的。其次，VMI公司主张的技术信息并非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，亦非所属领域的相关人员通过观察上市产品（轮胎成型机）即可直接获得的。VMI公司所主张的涉案技术系轮胎成型机上的一较小部件，仅从成型机的外部无法直接观察得到涉案技术的具体技术方案，其所承载的技术方案也并非所属领域的相关人员通过观察即可直接获得的。”因此，最⾼院最终认定萨驰对涉案技术信息已经“使用公开”的主张不成立。此外，最高院对当事人之间系列案件中的其他几个案件【（2020）最高法知民终661号、（2020）最高法知民终1003号】的“使用公开”问题，也采用了同样的审查要件和认定标准。
2、上海市高级人民法院二审判决：（2019）沪民终129号
司法实践中也存在一些对于已经公开销售的产品，法院未认定为“使用公开”的案件，究其原因仍是被控侵权人主张的“使用公开”并不满足相关的认定标准。例如，2019年的上海天祥·健台公司与上海东富龙科技公司等侵害商业秘密纠纷案，天祥·健台公司诉东富龙公司侵犯了其商业秘密，东富龙公司抗辩中主张，天祥·健台公司产品已经在市场上公开销售十几年，涉及的技术参数非常容易测量，是可以通过公式直接计算的，而无法计算的参数可以通过对产品实物直接测量得出，故其技术信息已经使用公开，处于公众所知悉的状态，不具有秘密性。对此，天祥·健台公司一方的专家辅助人认为，涉案技术信息并不是按照国家标准的要求确定计算出来，而是非标准设计，且具体数值的确定是需不断试验，并不是随便选取的。法院在一审庭审现场，通过对无法计算的参数进行现场测量，来判断该产品进入市场后，相关公众是否可以通过观察产品直接获得涉案技术信息。最终因无法通过简单测量得出轴向齿厚的参数，法院因此认定涉案信息不构成“使用公开”，对东富龙公司“使用公开”的抗辩不予支持。
3、江苏省苏州市中级人民法院：（2019）苏05知初372号
本案例是2020-2022年度苏州法院反不正当竞争十大典型案例，其基本案情为，武某军在大山公司任职期间利用职务便利，秘密带走了技术图纸等资料，之后与蒋某辉合作成立双益公司，生产销售与大山公司相同的冷芯机产品。2019年4月大山公司向江苏省苏州市中级人民法院起诉，要求武某军、蒋某辉和双益公司三被告停止侵害其技术秘密并进行赔偿。本案被告在答辩中主张的思路之一为，大山公司已公开销售相关产品，其主张的涉案技术信息已经属于使用公开，其中结构、尺寸、公差和表面粗糙度等均是机械行业常规的技术信息，该些信息的组合也不构成商业秘密。但被告方并未提供证据证明其获得的技术信息是合法测绘大山公司上市产品而直接获得。苏州中院在民事判决书中指出，复杂机械产品公开销售不等同于制造该类设备技术图纸的公开。即便是对公开销售的产品进行反向测绘，亦需付出相关投入和努力，且不完全等同于权利人的技术信息。本案中，被告方并不存在该种努力和付出，证明其并非通过对上市产品的观察即直接获得技术信息，且原告的证据足以证明被告是通过不正当手段获取的技术信息，因此其“使用公开”抗辩和“反向工程”抗辩均不成立，最终判定被告停止侵权并进行赔偿。
三、侵犯商业秘密案件中“使用公开”抗辩认定条件
1、侵犯商业秘密案件“使用公开”认定的影响因素
不论是基于法律含义的解读还是基于上述判决的审判标准来看，法院对于“使用公开”的认定的依据主要是《规定》的第四条，即“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得”。据此，涉案技术信息“使用公开”导致“丧失非公知性”需满足两个条件：“产品上市”以及“观察产品即可直接获得”。
（1）“产品上市”
“产品上市”是满足“使用公开”的前提。结合上述的司法判例来看，《规定》中的“上市”应理解为“公开上市销售”，即进入被不特定公众所获取的市场流通状态。对于一些非公开销售的产品，即使涉诉产品已被销售，也不可依据“使用公开”来否定其具有“秘密性”，例如，在上述的VMI诉萨驰案中，最高院指出，“原告采取了相应保密措施来限制未经其许可的主体接触、获得其技术秘密载体，因而其技术秘密载体本身并非不特定公众及所属领域技术人员从公开渠道想得到就可以获得的，其所承载的涉案技术信息亦非从公开渠道可以获得的”。
产品销售行为是一种使产品进入流通领域的行为。公开上市销售往往会导致产品中的某些技术信息的公开。当然，权利人销售产品并不必然导致产品进入流通领域，例如，对于某些存在特定商业关系，如合作研发、委托加工及试用等商业关系的交易双方而言，基于一般的商业习惯，被委托加工者、承揽加工者、产品试用者等一方往往对产品中所承载的涉案技术信息负有默示的保密义务。这种情况下的“销售”，产品则仅在特定人群中进行，并不会导致产品进入公开的流通领域，也就不会导致涉案信息的可被不特定公众所知悉。
另外，交易双方针对产品的技术信息也可能签订特殊保密协议，约定该产品是向特定的客户群体出售的，限制未经许可的主体接触或获得产品及产品信息。这些保密措施可以避免这些技术信息被不特定公众从公开渠道随意获得，从而在一些情况下避免“销售”被法院认定为“使用公开”。
然而，上述的保密协议的签订并不必然排除这种风险。本文引言部分所述十大典型案例的“侵犯激光削波装置商业秘密案”中，法院就明确指出，“尽管产品买卖合同上约定了买方不得擅自拆卸、仿制及转借卖方所售产品，但此类条款仅具有约束合同相对方的效力，不具有约束不特定第三人的效力，不能排除涉案信息被不特定第三人获取的可能性。”由此可见，“产品上市”即“公开上市销售”的条件除了受到了交易类型、交易惯例、保密措施等其他多种因素的影响，需要结合案件整体情况来具体分析。
（2）“观察产品即可直接获得”
“观察产品即可直接获得”的认定标准尚无统一的认识，且早年不同法院的判决的认定标准一度存在较大的差异，大致可以分为以下几种：①“观察”仅仅是对商品外观的观察，测量也仅仅是对商品外观可见部分的测量。而外观上不可见的部分都不属于使用公开。②可以进行无损拆卸，如仅仅打开外壳进行测量，之后还可以恢复至无损的状态，这种拆卸后进行测量的信息也是属于使用公开。③“使用公开”标准采用专利类案件中“使用公开”的标准，即可以进行破坏性拆解，通过这种方式得到的信息也属于“使用公开”的范畴。
司法机关所采纳的认定标准的不同，直接导致了对上市产品是否具有秘密性的不同结论。在早期，有较多法院采用了上述的第一种认定标准，限制为“通过肉眼观看”，而不认可对产品进行简单测绘、拆卸、分析。也有的法院采用了第三种认定标准，即将“使用公开”的情形扩展到“破坏性拆卸”的范围。例如上海第一中级人民法院在（2004）沪一中民五(知)初字第183号民事判决书中指出，“零件的某些部分虽被焊接封存在零件内部，但相关数据仍可通过融化封胶、切割零件等较为简单的手段测绘获得。因此，原告的产品进入市场后，这些尺寸参数均因使用而处于公开状态，不属于秘密的技术信息。”
目前，司法机关逐渐将“观察产品即可直接获得”认定标准确定为第二种，即“对产品进行简单的测绘、无损拆卸、分析”，而不再包括“破坏性拆卸”等手段。笔者认为，该认定标准较好地平衡了权利人和公众利益之间的关系，也更符合常见的产品使用场景、商业规范和商业逻辑。一方面，通过外观观察及简单的测绘、无损拆卸、分析等类似手段并不会对产品的性能造成破坏，该上市产品能够不受上述行为的影响而正常使用，符合该产品在正常生产和商业活动中的本来目的。另一方面，上述的行为也不会破坏权利人在产品中提供的保密措施，符合“直接获得”的要求。相比而言，破坏性拆卸或者聘请第三方专业机构来获获取技术信息的手段，明显超出了基于正常使用该上市产品而知晓该技术信息的范围，有悖于《规定》里所述的“直接获得”的要求，因此，笔者认为，此类情形不应被纳入商业秘密案件中涉案信息“使用公开”的范围。
2、侵犯商业秘密案件中“使用公开”与“反向工程”抗辩的区别
在侵犯商业秘密案件中，还需要注意“使用公开”与“反向工程”的区别。“使用公开”与“反向工程”虽同属侵犯商业秘密案件的常见辩护理由，但二者不论在法律规定还是抗辩思路上都有明显区别。
按照《规定》第⼗四条的规定：“通过自行开发研制或者反向⼯程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密⾏为。前款所称的反向⼯程，是指通过技术⼿段对从公开渠道取得的产品进⾏拆卸、测绘、分析等⽽获得该产品的有关技术信息。但被诉侵权⼈以不正当⼿段获取权利⼈的商业秘密后，以反向⼯程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予⽀持。”
分析二者的相关法律规定可知，“使用公开”与“反向工程”都涉及到了对从公开渠道取得的产品进⾏拆卸、测绘、分析等⽽获得技术信息的内容。但从“反向工程”的规定来看，法律并未对此处“拆卸、测绘、分析”作出范围的限定，根据相关法理和司法实践看，反向工程可以是有损拆卸或委托第三方专业机构进行测量的手段，而这些手段在“使用公开”的司法认定中一般不予认可。
就抗辩思路而言，“使用公开”所否定的是该技术信息是否具有秘密性的问题，而“反向工程”所否定的是被控行为是否具有非法性的问题。此外，“使用公开”指的是使用产品而导致技术信息处于公众可以得知的状态，其要求该信息处于一种被不特定公众获知的可能性，但并不要求被控侵权人在客观上已切实得知了涉案信息。换言之，对“使用公开”的判断，是与辨析该技术是否具有“秘密性”相对应的，其着眼点是涉诉技术信息是否满足商业秘密的构成要件，是对起诉人权利基础的抗辩。而反向工程则要求被告人在客观上切实实施了反向工程的行为，并据此而获知涉诉技术信息，其着眼点是被控侵权人对技术信息的“获取”行为是否合法。因此，在涉及到具体的司法案件时，当事人应该基于两种抗辩的区别和联系从不同角度进行案件准备。
四、结语
在侵犯商业秘密案件中，“使用公开”作为抗辩理由之一，是否定涉案信息秘密性的常见方式，尤其在涉机械设备类侵犯技术秘密案中更为常见。本文基于北京知识产权法院颁布的十大典型案例，通过对 “使用公开”相关法律规定和司法判决的分析，阐述了涉机械设备类侵犯技术秘密案件中“使用公开”的认定标准，以期对读者有所启示。