众所周知，《反不正当竞争法》对商业秘密的构成要件的要求是秘密性、保密性和价值性，其中“保密性”即“权利人采取相应保密措施”。保密性的要求看似简单，实践中却常常有企业折戟于此——权利人所主张的商业秘密虽满足了秘密性和价值性的要求，却因为其保密措施被法院认为不适格而不能获得保护，让人扼腕叹息。
例如，2023年11月30日，北京知识产权法院发布侵犯商业秘密十大典型案例，其中第一个案例“侵犯激光削波装置商业秘密案”，法院认定原告不满足保密措施的要求、从而认定原告主张的涉案信息不符合《反不正当竞争法》规定的商业秘密。
下面，我们将结合该案例分析保密措施的要求，并对企业在日常工作中如何完善保密措施提供建议。
一、“侵犯激光削波装置商业秘密案”案例介绍
在该案中，被告王某等3人系原告某光电公司的前员工，离职后王某等3人成立了某激光公司。原告某光电公司起诉称，王某等3人将在某光电公司任职期间获得的“激光削波装置”技术信息及经营信息披露给某激光公司使用，并申请专利。原告认为上述行为侵犯了某光电公司的商业秘密，请求判令某激光公司、王某等3人停止侵犯商业秘密的行为、赔礼道歉，并连带赔偿经济损失及合理开支。
北京知识产权法院经审理认为，原告某光电公司所主张的经营信息、技术信息因未采取合理保密措施，故不构成《反不正当竞争》规定的商业秘密，故判决驳回原告某光电公司的诉讼请求。
北京知识产权法院之所以认定原告未采取保密措施，其理由有二：
第一，原告提交的劳动合同、《员工守则》《保密管理制度》等证据虽然有保密条款，但并非是针对涉案信息采取的有针对性的保密措施，不属于合理的保密措施；
第二，原告产品已经上市，产品上并没有采取技术措施防止他人破解、反向工程，原告虽然在与交易相对方的合同中约定了保密条款，但不能对抗第三人对公开渠道购买后接触商业秘密。
法院的两个理由归根到底，在于原告的保密措施与其主张保护的商业秘密不具有对应性，即其保密措施无法达到保护其案涉商业秘密的目的。这也是很多企业常常会产生的一个误解，以为颁布了公司保密制度、签署了保密协议就有了保密措施，然而司法中却不是这么简单的认定。对合理保密措施的司法认定，需要全面的、综合的考量。
二、保密措施要求的立法沿革
2007年最高人民法院颁布并实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《反不正当竞争法司法解释》）第十一条第二款，对如何认定采取了保密措施，规定如下：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”
2020年，最高人民法院修订了《反不正当竞争法司法解释》，其中第十一条第二款未做变更。
2020年同年，最高院颁布并实施了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密司法解释》），第五条第二款规定为：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”
对比《商业秘密司法解释》和2007年、2020年版《反不正当竞争法司法解释》会发现，《商业秘密司法解释》中对采取保密措施的要求删除了“他人通过正当方式获得的难易程度”，而增加另外两项考量因素：“商业秘密的商业价值”和“保密措施与商业秘密的对应程度”。2020年修正的《反不正当竞争法司法解释》已经于2022年失效，因此，现行的《商业秘密司法解释》第五条第二款是目前司法实践中在认定保密措施应予以遵循的规则。
为什么在2020年制定《商业秘密司法解释》时要增加“保密措施与商业秘密的对应程度”？
笔者认为，这是为了防止权利人仅仅只在文书上约定保密条款、却在实际中却缺乏实际履行保密措施的行动，权利人只是躺在文书上的保密措施睡大觉。如果这样，权利人实际是以一种简单且廉价的方式，规避了《反不正当竞争法》对于商业秘密较高程度的要求。在2020年之前的司法实践中，商业秘密案件的相关判决已经有了保密措施与商业秘密的对应程度的要求，2020年制定的《商业秘密司法解释》在相关司法经验的基础上，将其上升为裁判规范。
如果权利人的保密措施仅是宽泛的、上位概念的，而并不针对具体的商业秘密信息，则说明其本身并未有对该商业秘密的保密意识，也说明了其信息本身并不具有被保护的价值，正如最高人民法院在(2012)民监字第253号案中所指出：“商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。”当权利人自己放弃了对其技术成果用商业秘密保护时，法院也没有必要再对其进行保护。权利人并未采取相应的保密措施，其主张的商业秘密不能成立。如果允许权利人事先未对某信息采取保密措施、事后反而主张商业秘密侵权，无疑将损害相对人的信赖利益，使行为人缺乏对未来的可预期性。
在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案1中，最高院认定：“商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。”该判决的说理，即是对保密措施的对应性的阐述，只有权利人对商业秘密采取了“具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施”，才能是《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。
三、如何做到保密措施与商业秘密的对应性
商业秘密的保密措施，大体可以分为制度层面的保密措施和技术层面的保密措施。其中制度层面的保密措施，是指公司制定保密制度、与员工签署保密协议、在对外的合同中约定保密条款、标明保密提示等；技术层面的保密措施，是指采用软件的或物理的方式，防止他人接触、入侵、复制等以各种方式接触商业秘密。
笔者认为，北京知识产法院在“侵犯激光削波装置商业秘密案”的判决中给我们做了很好的示范：（1）制度层面的保密措施对应性；（2）对产品采取技术层面的保密措施对应性。
该案中，原告某光电公司在采取保密措施方面犯了两个错误。第一，虽然劳动合同、《员工手册》中约定了保密制度、保密条款，但这些保密制度、保密义务的规定都仅是宽泛的、抽象的，比如概括性的规定了员工对技术资料有保密义务，但是没有明确对应到具体的需要保密的信息及其载体；第二，原告对外销售产品的合同虽然约定了保密条款，但是该保密条款仅约束合同相对方，而产品对外销售后易于破解，其合同的保密条款无效，不具有对应性。
四、制度层面的对应性
要做到制度层面上保密措施与技术秘密的对应性，应当做到以下几点：
第一，除了制定公司保密制度、签署保密合同外，还需要针对每一项具体的需要保密的信息标注保密。例如，在图纸和文件上标注保密标记、在发送保密文件时标注需要保密。
第二，在员工手册、员工职责书、保密合同、带有保密条款的合同中，要对需要保密的信息及其载体尽可能的明确。比如在某一个特定项目的合同中，公司在起草合同时，要尽可能清晰的将该项目中可能涉密的技术方案、图纸、软件的名称或描述列出。
第三，提醒员工、合同相对方对具体的商业秘密及载体进行保密，并且保留好提醒的证据。
如果做到以上两点，保密信息的接受人则能够清晰的认识到所接触的具体的商业秘密及载体是需要保密的，能够比较好的实现制度层面的保密措施的对应性。
我们可以从几个成功被认定为保密措施具有对应性的典型案例中，学到如何实现制度层面的对应性。
（1） 北京融七牛信息技术有限公司诉赵媛姣、北京智源享众广告有限公司侵犯商业秘密案2，北京知识产权法院认定：融七牛公司所制作的涉案excel表格内容是其竞争优势的体现，该经营信息具有商业价值。融七牛公司与赵媛姣签署的劳动合同和保密协议中明确约定了对于工作中掌握的市场数据、销售渠道、客户名单等数据或资料应当保密，且建立了专门的“融360数据安全及保密制度”，对于公司数据严格限定了接触的人员范围和使用、传输要求。据此，原审法院认定融七牛公司已经对涉案经营信息采取了必要的保密措施。
（2）成都爱兴生物科技有限公司、程敏卓与科美博阳诊断技术（上海）有限公司侵害技术秘密纠纷案3，最高院认定：“关于涉案技术方案是否具有保密性及商业价值根据本案查明的事实，博阳公司制定了相应的公司内部文件管理制度，建立了保密制度。博阳公司与程敏卓签订劳动合同时，还签订了《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》及《保密协议》，明确约定商业秘密的范围及员工的保密义务，程敏卓在离职时承诺不将博阳公司的信息和机密泄露给第三方，故博阳公司对其技术秘密采取了相应的保密措施。”
（3）浙江盘石信息技术股份有限公司、深圳花儿绽放网络科技股份有限公司、浙江盘兴数智科技股份有限公司侵害技术秘密纠纷案4，最高院对一审原告主张的涉案962个源代码文件是否采取了相应保密措施做出了如下认定：
“现有证据表明，花儿绽放公司对内与员工签订了保密协议，约定了员工的保密义务，同时对有客多软件源代码的管理采用VPN统一安全授权、SVN账号密码加密授权，账号密码每人唯一，正常登录VPN后，方能使用SVN账号密码登录；对外，花儿绽放公司与盘兴公司签订的涉案合同中约定了对包含授权软件源码的U盘进行加密及双方对对方标有‘保密’字样的信息进行保密的义务，并在交付给盘兴公司有客多小程序源代码时，使用了加密U盘，故应当认定，花儿绽放公司已对涉案软件源代码采取了合理保密措施。”
即，该案中，权利人对涉案的软件源代码采取了密码登录管理，在与合同相对方交付软件源代码时标有“保密”字样、使用加密U盘，满足了对特定商业秘密信息及载体的保密措施的要求。
（4） 最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）中的典型案例5涉及到如何认定对育种作物材料采取的保密措施。在该案中，最高院认为，“有关保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应当以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。制订保密制度、签署保密协议、禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之等，在合适情况下均可构成合理的保密措施。”
具体而言，权利人华穗种业公司采取的保密措施包括：（1）对内而言，华穗种业公司内部有保密制度，规定了公司育种技术资料、育种样品以及育种亲本等繁殖材料属于公司秘密，不得泄露，规定了公司相关人员在任职期间以及离职后的一定期间对种子育种方法、育种亲本以及用于繁育种子的技术资料、繁殖材料等商业秘密进行保密，离职时应当将自己持有的所有商业秘密资料等物品移交指定人员并办妥相关手续，否则承担违约责任；（2）对外而言，华穗种业公司与其有委托制种关系的案外人金源种业公司签订的《委托繁种合同》中约定，繁育品种名称予以代号，金源种业公司按计划生产的合格种子全部交给华穗种业公司，不得截留和自行销售，并对华穗种业公司提供的自交系负责保密，不得向外扩散，在金源种业公司委托村民委员会制种的繁育合同中约定亲本种子不外流、不自留；（3）在制种基地，相关行政管理部门要求受委托制种的生产者进行备案，备案内容要求完整，特别是要求委托生产合同齐全，品种权属以及亲本来源清晰，生产品种以及面积与合同约定相一致，上述内容属于生产者在履行合同时应当承担的义务，也是制种散户在履行委托制种合同时应当承担的义务，委托育种合同的受托人擅自扩大委托育种合同的生产繁殖规模，私自截留、私繁滥制、盗取亲本的行为均属于违法违规行为。
据此，最高院认定权利人采取的保密措施与商业秘密具有对应性。
从以上几个典型案例可见，权利人采取的制度措施都是针对到具体的商业秘密及载体，而非空泛的、上位的、一般性的保密条款。
五、产品的技术性保密措施
除了要有制度性的保密措施，权利人还要有对作为商业秘密载体的产品采取相应的技术性保密措施。
如北京知识产权法院在“侵犯激光削波装置商业秘密案”判决中所指出的，虽然原告某光电公司在对外销售的合同中对其购买方约定了保密条款，但是由于合同的相对性原则，其保密义务仅限于合同的相对方。而原告并未对产品采取技术上的保密措施，因此任何第三方可以通过公开渠道购买相应的产品，进行观察、拆解或者逆向工程，即可获知原告主张技术秘密。
商业秘密案件中的产品上市，既涉及到商业秘密的“秘密性”要求中的公开技术方案的问题，也涉及到“保密性”要求中的保密措施的问题。因为产品本身可能就是商业秘密的载体，对于这种情形，仅仅在合同中要求相对方保密是不够的，还需要采取对世性的保密措施，否则可视为权利人对作为商业秘密载体的产品没有采取对应的保密措施。
对于产品的技术性保密措施，要求企业在产品上市之前，要充分了解产品是否易于被观测、拆解或反向工程。如果易于从产品获知相应的商业秘密，比如通过拆解即可了解的产品内部结构，则权利人应当对产品进行必要的技术保密手段，比如在产品中增加防止拆解的装置，或者设置一旦拆解及自毁的措施。据此，权利人的技术性保密措施可以防止第三方从产品中获知、接触商业秘密。
产品的技术性保密措施，往往被忽视。公司会误以为建立了公司保密制度、要求员工签署保密协议、图纸上标明保密即视为采取了相应的保密措施，却忽视了对产品本身的保密措施。
在北京零极中盛科技有限公司与周洋等侵犯技术秘密案6中，最高院认定：“针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的‘相应保密措施’。根据原审查明事实，零极公司根据其技术图纸制造的产品在争议发生前均已进入市场流通，因此，本案中涉案技术秘密的载体为相应进入市场流通的电源模块产品。而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的‘相应保密措施’。……市场流通产品属于外部载体，零极公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。”
如果仅在产品上附加“保密/禁止拆解”，是否可以视为在产品上采取了对应的保密措施？在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案7中，最高院对此作出了否认性评价。作为《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）》刊载的典型案例，最高院认为：“技术秘密以市场流通产品为载体的，权利人在产品上贴附标签，对技术秘密作出单方宣示并禁止不负有约定保密义务的第三人拆解产品的行为，不构成反不正当竞争法规定的保密措施。”可见，仅仅在产品上附加保密文字说明，不足以构成适当的保密措施。
对于上市的产品，还涉及到大型机械设备产品的问题。大型机械设备产品与一般的市场流通产品的不同，往往是定制并安装在特定客户的厂房内部，而非一般可在公开市场购买的流通品，因此能够接触到的对象是特点的而非不特定的 。因此，在认定保密措施对应性时会有不同的考量因素。法院会考虑到大型机械设备的使用场所相对封闭、并非对社会公众开放，并且权利人的客户对设备采取了相应的保密措施等因素，认定权利人对产品已经采取了相应的保密措施。
例如，最高院在2022年针对VMI公司与萨驰智能装备股份有限公司专利权权属纠纷系列案件8中，认定权利人VMI公司对其主张技术秘密的载体的保密包括：（1）明确要求购买其主张的技术秘密载体的主体即能够接触、获取其技术秘密的客户对成型机采取接触限制的保护措施，如对成型机所在场所进行分区管理并限制访客，体现了VMI公司禁止未经其授权的主体接触其技术秘密载体的保密意愿，该保密措施也完全能够被有效识别；（2）在VMI与客户签署的协议中，明确约定了所在的区域认定为“保护区”，且对未经允许不得进入该保护区以及禁止拍照、绘图、录像、测量等均有明确约定；（3）对设备加装隔离网、护栏等物理防护措施，对成型机所在厂房、车间等场所限制访客等；（4）由于涉案的设备还同时会承载其客户的商业秘密，购买设备的客户也缺乏动机去转售、转让承载有其自身商业秘密的涉案设备，亦减少了涉案设备进入二手市场流通的可能性。
因此，最高院认定VMI公司采取的保密措施均与行业内普遍采取的保密措施相符，满足了《反不正当竞争法》规定的对于保密措施的要求。
以上几个案例对我们的启示是，作为承载商业秘密载体的产品，如果是面向不特定客户的市场流通产品，权利人不仅需要保密条款的约束，还需要对产品进行技术性的保密处理；对于仅面向特定客户的机械设备，可以不用对设备本身进行技术性的保密处理，但是一定要对客户明确约定保密义务、要求客户对设备采取诸如物理性隔离措施等方式，并避免客户将其产品轻易转售或面向公众展示、观摩。
六、保密措施对应性的例外情形
但是根据笔者检索，也有一些案例并未明确提出对保密措施的对应性的要求，而是综合考虑多个因素，认定了保密措施的适当性。
例如，在浙江思考者科技有限公司、杭州蛋壳商务信息技术有限公司与吴杰侵害技术秘密纠纷案9，最高院在二审判决中对保密措施做出了如下认定：“思考者公司筹备期间，由蛋壳公司招聘与技术人员签订的劳动合同、以及思考者公司成立后与技术人员签订的劳动合同中均明确约定有保密义务。吴杰作为思考者公司股东、高级管理人员负有法定的保密义务，吴杰退出思考者公司前，思考者公司亦与吴杰签订了《保密协议》。思考公司采取了符合法律规定的保密措施。”
该判决中虽然没有明确提到其保密协议与具体的商业秘密之间的对应程度，但是基于“保密协议”和“公司高管的法定保密义务”，从而认定该保密措施符合法律规定。可见，最高院对高管的保密义务提出了更高的要求。由于公司高管的身份，其对公司拥有法定的保密义务和尽职义务，也比一般的公司员工或合同相对方更熟悉公司的商业秘密。公司高管侵犯商业秘密会带来更大的危害和损失程度。所以，即使权利人的保密措施与具体的商业秘密的对应程度相对较差，法院可能也会考虑到高管的保密义务、主观恶意等因素，认定权利人的保密措施成立。
由该判决的精神推论，如果商业秘密侵权案件中的被告身份特殊、主观恶意明显，法院可能综合考虑全案的多个因素认定保密措施成立。这种做法比机械适用“保密措施与商业秘密的对应程度”或许更为适当。
七、保密措施的对应性
北京知识产法院“侵犯激光削波装置商业秘密案”中，给我们的另外一个启示是，企业保密措施应当是整体的、动态的。如果企业的某一环做的不到位、导致有了巨大的漏洞，则其保密措施则不被视为合理的保密措施。该案中原告某光电公司有员工手册、劳动合同、保密协议、销售合同中的保密条款，然而未对产品进行技术上的保密措施，导致第三方能从其作为商业秘密载体产品获知商业秘密，则可发生现实的商业秘密泄露，导致保密措施不能成立。
例如，笔者曾经处理的一个商业秘密案件，原告提交的保密措施的证据包括多个对外销售的合同，这些合同中约定了购买方对其原告的商业秘密有保密义务。然而，在原告委托代工厂商生产的合同中，却并未要求约定代工厂商的保密义务，而且在其向代工厂商提供的产品图纸上，也未载明保密要求。这种情况下，即使其客户有了保密义务，也不能约束代工厂商、防止代工厂商的泄露，保密措施可能会被认定为缺乏对应性。
除了之外，实践中还存在多主体共有商业秘密的情形。在化学工业部南通合成材料厂、南通星辰合成材料有限公司、南通中蓝工程塑胶有限公司与南通市旺茂实业有限公司等侵犯商业秘密纠纷案10中，最高院指出，“当事人虽对相关商业秘密主张共有，但涉案信息实际上是在各当事人处分别形成，故某一当事人采取的保密措施，不能取代其他当事人应分别对涉案商业秘密采取的合理保密措施。”可见，对于多个当事人共有商业秘密时，多方主体均应采取适当的保密措施，否则其中一方当事人没有采取保密措施，则作为整体的保密措施存在漏洞，保密措施也不能视为适当的保密措施。
八、企业实务中保密措施的误区及建议
根据笔者在实务中常见的情形及对众多典型案例的分析，发现企业在实践中常见的保密措施的一些错误：
1. 没有建立公司保密制度，没有与相关人员签署保密协议，这是最严重的失误，导致公司的商业秘密完全不存在；
2. 保密制度、保密协议及保密条款过于上位、宽泛，缺乏与具体的商业秘密及载体的对应性；
3. 制度的保密措施和产品的技术保密措施没有结合，公众容易通过观察、拆解产品或逆向工程等手段获知其商业秘密；
4. 缺乏对保密义务人的明确告知；以及
5. 公司的保密制度、保密合同形同虚设，在实践中并未执行。
而完善企业的保密措施，笔者认为应当做到以下几点：
1. 建立完善公司保密制度，注意与各方签署保密合同，保密协议的签署对象应当包括：公司高管及员工、代理商、经销商、供应商、代工厂商等；
2. 注意保密制度、保密合同与商业秘密的对应性，在具体的商业秘密的载体（如图纸）标注保密字样，并且对商业秘密的载体进行分区管理、限制接触人员；
3. 要对产品进行防止拆解、逆向工程的技术措施，防止从产品本身泄露商业秘密；
4. 要明确对相关人员告知保密义务；
5. 实践中切实履行保密措施制度，防止保密制度只是纸面的文件。
引用的判决书
1. (2020)最高法知民终538号
2. (2020)京73民终2581号
3. (2020)最高法知民终1889号
4. (2021)最高法知民终2298号
5. (2022)最高法知民终147号案
6. (2021)最高法知民终1302号
7. (2020)最高法知民终538号案
8. (2020)最高法知民终902号、(2020)最高法知民终661号、(2020)最高法知民终1003号
9. (2021)最高法知民终2433号
10. (2014)民三终字第3号