商业秘密是企业核心竞争力之一，随着企业对商业秘密的自我保护和合规意识的增强，有关商业秘密的民事纠纷案件也逐渐增多。2023年11月30日，北京知识产权法院召开新闻发布会，发布了侵犯商业秘密十大典型案例，从不同角度明晰了几种典型商业秘密民事纠纷案的裁判思路，有利于促进商业秘密纠纷相关理论研究的深化，推动司法实务的进步。

此次发布的十大典型案例中的“侵犯地理信息系统软件商业秘密案”，在裁判要旨中提到“在判断被控侵权信息与权利人的商业秘密是否构成实质上相同时，应当将权利人主张的技术信息作为整体判断，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同”，这涉及到商业秘密侵权比对中认定“实质上相同”的相关问题。在侵害商业秘密案件中，被诉侵权信息与涉案商业秘密是否“实质上相同”的判断往往是侵权判断的焦点和难点，其在具体案例中的适用规则和裁判尺度往往会对裁判结论产生重大影响。本文将结合司法判例，对商业秘密侵权比对的“实质上相同”的法律含义及司法实践中的认定标准等问题进行分析。


按照《中华人民共和国反不正当竞争法》【1】第三十二条第二款的规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同……”。可见，针对侵害商业秘密的不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》规定了权利人可以根据“接触+实质上相同”原则主张侵权。鉴于《反不正当竞争法》未对相同和实质上相同进行区分，《反不正当竞争法》语境下的实质上相同当然包含相同。对于不完全相同的情况，《反不正当竞争法》并未进一步规定具体判断标准。对此，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）【2】第十三条列举了一些考虑因素，即，“（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素”。上述规定主要包括三个方面：一是确定二者的相同点、区别点和区别的程度，以及所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别。二是二者的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异。三是根据当事人的举证情况，确定公有领域中与商业秘密相关信息的情况，这对于客观确定所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时的知识和能力，其是否“容易想到”该区别，以及“是否具有实质性差异”的认定，均能够提供更加客观的参考或者依据。【3】


下面结合一些案例来讨论，在司法实践中，审判机关如何认定的“实质上相同”的考虑因素。

（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度，区别是否容易想到

1.被诉侵权信息与商业秘密的区别较小、容易想到，构成“实质上相同”

在德观道一公司诉意庐万象公司等侵害商业秘密纠纷的案件【4】中，德观道一公司主张越秀逸府项目样板间设计方案的秘密点为物件的选择及整体安排，与被控光谷188项目样板间比对的范围为A1户型设计方案中的客厅、餐厅、书房、主卧、次卧、儿童房和A2户型设计方案中的餐厅、次卧。湖北高院认为，两者虽不完全相同，但在沙发、灯具、桌椅、茶几、书柜、床、地毯、挂画等软装、地毯品的选择、摆放和色彩搭配方案等方面高度相似，两者存在的区别仅属于细微的、非本质的差异，故被控光谷188项目样板间与越秀逸府项目样板间设计方案构成实质相同。

在美的公司诉刘某斌侵害技术秘密纠纷的一个案件【5】中，被诉侵权人认为秘密点3与涉案专利申请权利要求3既不构成相同也不构成实质相同，二者区别在于涉案专利申请权利要求3的相应技术特征是“第一回油管路上设置有油平衡电磁阀”，而秘密点3设置的是单向阀。广州知识产权法院认为，涉案专利申请的说明书[0051]记载“油平衡电磁阀能够控制润滑油在第一回油管路中的单向运动”，并且国知局在《第三次审查意见通知书》中评价权利要求3不具备创造性时记载“为了便于调节流量，用油平衡电磁阀代替单向阀是本领域技术人员的常规选择，其并未克服技术上的障碍且其技术效果可以预期”。因此，将本领域常规的单向阀替换为辅助以压力传感器相配合的电磁控制阀来控制油路的通断是本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到的。因此，广州知识产权法院最终认定涉案专利申请的权利要求3和秘密点3构成实质相同。

此外，在美的公司诉刘某斌侵害技术秘密纠纷的另一案件【6】的“实质上相同”判断时，广州知识产权法院也采用了类似的认定标准。在该案中，被告认为秘密点3与涉案专利申请的权利要求8既不构成相同也不构成实质相同，二者区别在于权利要求8技术特征中室外风机的转速减小一档的条件不包括高压压力传感器的压力值等于2.1MPa的情形，室外风机的转速增加一档的条件不包括高压压力传感器的压力值等于2.7MPa的情形，而秘密点3中相应的转速减档和增档条件分别包含等于2.1MPa及2.7MPa的情形。广州知识产权法院认为，秘密点3与权利要求8以2.1MPa及2.7MPa这两个压力值点作为临界值这一点是相同的，而减档和增档条件包括等于这两个压力值的技术方案是本领域的普通技术人员基于不包括等于这两个压力值的技术方案无需经过创造性劳动就能够联想到的。因此，广州知识产权法院最终认定涉案专利申请的权利要求8与秘密点3实质相同。

2.被诉侵权信息与商业秘密的区别较大，不构成“实质上相同”

在本文引言部分所述十大典型案例的“侵犯地理信息系统软件商业秘密案“【7】中，鉴定机构最终的意见显示，龙软公司的密点三与元图公司的代码相比，连续相同有逻辑含义的代码行数占龙软公司比例9.6%，占元图公司22.3%；密点六与元图公司的代码相比，连续相同有逻辑含义的代码行数占龙软公司比例21%，占元图公司20.6%；密点十与元图公司的代码相比，连续相同有逻辑含义的代码行数占龙软公司比例2.8%，占元图公司13.3%；密点十四与元图公司的代码相比，连续相同有逻辑含义的代码行数占龙软公司比例9.6%，占元图公司22.3%；密点二十二与元图公司的四份代码相比，连续相同有逻辑含义的代码行数分别占龙软公司比例1.9%、0.5%、1.4%、0.3%，占元图公司3.5%、0.9%、3.6%、0.7%。根据鉴定意见，龙软公司的密点三、六、十、十四、二十二与元图公司的代码存在部分相同的情况。该部分相同情况所占比例较小，尚未达到实质上相同的程度。龙软公司主张，部分代码相同亦足以构成实质上相同。北知院认为，本案中，部分密点的所涉双方代码部分相同，但从整体上，尚未达到实质上相同的程度，据此，龙软公司主张密点中的源代码与被诉侵权的内容不构成实质上相同。

从以上四个案例可见，被诉侵权信息与商业秘密的异同程度以及本领域技术人员是否容易想到是判断是否“实质上相同”的重要考虑因素。

（二）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异

1.被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等不具有实质性差异，构成“实质上相同”

在耿舜公司诉辉敦公司等侵害技术秘密纠纷的案件【8】中，司法鉴定意见书认为，原告的灌装同步箱立板左、合盖翻板和叠料气缸支架与辉敦公司平板灌装线图纸中的对应零件的工艺参数相同，与被勘验物上的对应零件的具体工艺参数基本相同，所具有的区别对于该零件的功能不产生实质影响。因此，天杭公司向被告辉敦公司购买的全自动平板分装系统中，灌装同步箱立板左、合盖翻板和叠料气缸支架的具体工艺参数与原告在本案中主张的“平板灌装线”中的对应技术信息实质相同。上海知识产权法院采纳了，所具有的区别对于该零件的功能不产生实质影响，从而技术信息实质相同的鉴定结论。

最高院在“蜜胺”技术秘密侵权案【9】中亦采用了类似的判断标准。具体地，原审法院认为，通过比对，被诉侵权技术图纸的绘图比例、设备、管道及零部件的命名编号、局部图及缩放图的选择、绘制及布局等绘图风格与涉案技术秘密图纸的命名方式、绘图风格几无差别，工艺操作指南的编排体例、章节名称、制表格式完全一致。将被诉侵权设备图与金象赛瑞公司的对应图纸进行整体比对，热气冷却器、热气过滤器图纸完全相同，其余设备图除少量技术信息存在差异外，设备及其零部件的结构、形状、尺寸、材质、组装方法、连接关系、加工要求、设计制造检验数据及要求、用途等内容均基本相同。虽然设备图存在一些区别，但是这些区别不会改变该设备的用途、使用方式、技术目的和效果，故这些设备的被诉侵权图纸记载的技术信息与涉案技术秘密对应图纸记载的技术信息，实质相同。此外，被诉侵权的管道仪表流程图（PID图）与涉案技术秘密PID图也存在一些区别，除此以外，15张PID图对应的各子系统中的设备数量、种类及位置、管道数量、走向及位置、仪表数量、位置及控制方式均相同。PID图的区别不会导致相应生产流程、技术手段、技术效果产生实质区别，故被诉侵权的PID图记载的技术信息与涉案技术秘密PID图记载的技术信息，实质相同。另外，被诉侵权的设备布置图、管道布置图与涉案技术秘密相应图纸的区别都是适应性调整，不产生新的技术效果或导致技术效果产生变化。故被诉侵权的设备、管道布置图记载的技术信息与涉案技术秘密对应图纸记载的技术信息，实质相同。最终，最高院认为，被诉侵权技术信息与涉案技术秘密构成实质相同。

2.被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等具有实质性差异，不构成“实质上相同”

在华奇公司诉圣莱科特公司等侵害技术秘密纠纷的案件【10】中，华奇公司主张，鉴定机构和一审法院遗漏了两圣莱科特公司中控参数等于5%与华奇公司密点1（以游离苯酚含量<6%作为中控参数）之间相同或等同的判定。鉴定组认为，“游离苯酚含量＜5%和＜4%虽然落入密点1中<6%的范围，但其核心数值点不相同，对反应效果产生不相同的影响。以密点1中苯酚含量<6%这一数值举例对比，随着反应进行，苯酚含量逐步降低，如果检测到苯酚含量为6%这一数值，华奇公司会认为达到要求结束反应，而圣莱科特公司会让反应继续进行。由此例可以看出，在同一反应中对于同一检测结果，原被告按照各自标准将采取不同的操作行为，从而得到不同的反应产物。因此，圣莱科特公司中控参数游离苯酚＜5%和＜4%与华奇公司主张的密点1中苯酚<6%不相同且不实质相同”。上海市高院认可了鉴定机构关于两圣莱科特公司使用的中控参数含量与华奇公司密点1不相同且不实质相同的鉴定结论。

由以上三个案例可见，被诉侵权信息与商业秘密的区别是否导致用途、使用方式、目的、效果等具有实质性差异将影响“实质上相同”的认定。

（三）被诉侵权信息与商业秘密的来源一致性

商业秘密保护的核心是对“不正当手段”的规制，并限制以之为前提的后续行为，以维护诚实守信、公平的商业道德和竞争秩序。北知院在理正公司诉大成华智公司等侵害商业秘密一案【11】中认为：商业秘密侵权比对的“实质上相同”可以借鉴与之相近的著作权领域比对中的“实质性相似”标准。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。此外，商业秘密并无著作权法“保护表达而非思想”的要求，从而并未排除只在思想层面一致的情况。综上，适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。

1.被诉侵权信息与商业秘密的来源一致，构成“实质上相同”

在理正公司诉大成华智公司等侵害商业秘密一案【11】的侵权比对中，鉴定意见显示，被诉侵权信息存在与涉案商业秘密实质相同的数据库表27个，实质相似的数据库存储过程/函数7个。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。基于上述判断标准，北知院认为，”上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，本院认为涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使本院认为其内容来源于涉案商业秘密。综上，根据林同棪公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，林同棪公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。”

在维谛公司诉贝耳公司等侵害技术秘密纠纷一案【12】中，深圳市中院认为，与原告主张权利的24个源文件代码相比，用以比对的代码中有17个源文件的代码与原告主张权利的源代码构成实质性相同；有7个源文件的代码无法判断是否与原告主张权利的源代码构成实质性相同，但该7个源文件代码中所显示的身份标识信息如“aCopyright2004,EmersonNetworkPowerCo.,LTd.ALLRIGHTSRESERVEDAuthor:ChengMingyongCreateDate:2013-09-06”、“CopyrightENPCCorporation”、"Author：ZhengShulu”等信息与原告源代码中的信息完全相同，均指向原告公司，此等相同标识的出现证明比对代码系来源于原告。由上，足以认定被告李秀亮及贝耳公司通过不正当手段获取了原告的技术秘密，并在其产品中使用了原告的技术秘密，构成对原告的商业秘密的侵害，应当承担相应的法律责任。根据深圳市中院的认定可见，在无法判断是否构成实质性相同的情况下，根据来源一致可以认定实质上相同。

此外，北知院在华鼎博视公司诉福奥腾达公司等侵害技术秘密纠纷一案【13】中也采用了这种判断标准。北知院认为，“在各自独立开发的情况下出现数据库表结构完全相同的可能性是非常小的，在宝应县房屋登记中心使用的被告福奥腾达公司软件数据库表结构中有17个与原告的完全相同，在兴城县房地产管理处使用的被告福奥腾达公司软件数据库表结构则高达34个完全相同。考虑到崔波系由华鼎博视公司技术人员离职后到的福奥腾达公司，且福奥腾达公司的上述软件中还出现了大量原告公司的名称、电话等信息的非正常现象，在无相反证据予以推翻的前提下，本院能够认定福奥腾达公司有接触到原告软件的渠道且已经实际接触。”由此可见，北知院认为福奥腾达公司软件数据库表结构与华鼎博视公司数据库表结构来源一致，被视为“实质上相同”。

2.对商业秘密进行修改、改进后使用，被视为来源一致，不影响“实质上相同”的认定

《规定》第九条指出，“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密“。此外，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【14】第十四条指出，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。因此，对商业秘密进行修改、改进后使用的认定实际上是判断是否实质相同。而对商业秘密进行修改、改进后使用即代表被诉侵权信息与商业秘密是同一来源，因而可以被认为是“实质上相同”。

最高院在香兰素案【15】中认定，虽然王龙集团公司、王龙科技公司的香兰素生产工艺流程和相应装置设备与涉案技术秘密在个别地方略有不同，但其未提交证据证明这种不同是基于其自身的技术研发或通过其他正当途径获得的技术成果所致。同时现有证据表明，王龙集团公司等被诉侵权人是在获取了涉案技术秘密后才开始组建工厂生产香兰素产品，即其完全可能在获得涉案技术秘密后对照该技术秘密对某些生产工艺或个别配件装置做规避性或者适应性修改。这种修改本身也是实际使用涉案技术秘密的方式之一。笔者认为，这种修改代表了被诉侵权信息与涉案技术秘密是来源是一致的，可以被视为“实质上相同”。


在侵犯商业秘密案件中，“实质上相同”作为判断商业秘密是否被侵犯的争论焦点之一，不仅涉及事实认定而且涉及法律适用。笔者通过对大量司法判例进行总结，阐述了侵犯技术秘密案件中“实质上相同”的一些认定标准，以期对读者有所启示。


【1】《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）
【2】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020.9.12）
【3】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，《法律适用》2021年第4期
【4】湖北省高级人民法院，(2020)鄂知民终17号民事判决书
【5】广州知识产权法院，(2017)粤73民初313号民事判决书
【6】广州知识产权法院，(2017)粤73民初314号民事判决书
【7】北京知识产权法院，(2017)京73民初1259号民事判决书
【8】上海知识产权法院，(2015)沪知民初字第567号民事判决书
【9】最高人民法院，(2022)最高法知民终541号民事判决书
【10】上海市高级人民法院，(2016)沪民终301号民事判决书
【11】北京知识产权法院，(2017)京73民初19号民事判决书
【12】广东省深圳市中级人民法院，(2020)粤03民初5073号民事判决书
【13】北京知识产权法院，(2017)京73民初1665号民事判决书
【14】《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2021.1.1)
【15】最高人民法院，(2020)最高法知民终1667号民事判决书