一、网络证据的真实性和公开日期
网络证据的类型可以参见在2020年5月1日起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》[2]，其十四条规定了电子数据（网络数据）的类型：“电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”
由此可见，网络数据的形成、存储和传输依赖于网络信息技术以及电子设备等，因此基于网络数据的网络证据具有容易被篡改的特点。来源于不同网站的网络证据的形成、存储和传输会根据网站的公信力、网站的管理运营机制以及修改机制等而不同，因此在其真实性的实务认定标准上也存在着差异。
网站会因运营主体的不同而具有不同的公信力，一般而言分为两类。第一类是公信力高的网站，例如政府网站、国际组织网站、知名的专业期刊网站等呈现出的网络数据不容易被篡改，因此实务中对来自上述网站的网络证据的真实性认定标准较为宽松。第二类是例如社交媒体等由企业私营的网站，其运营管理机制和网络数据的修改机制可能各自不同，所呈现出的网络数据也相对容易被篡改，因此实务中对于来自上述网站的网络证据的真实性认定标准较为严格。由于上述的差异，在判断网络证据的真实性以及公开日期时，创新主体需要结合作为网络证据来源的网站的公信力、网站的管理运营机制以及修改机制等多个方面谨慎分析，从而对于网络证据的真实性和公开时间作出合理的认定结论。
二、来自公信力高的网站的网络证据的认定标准实务
公信力高的网站，例如政府网站、国际组织网站、知名的专业期刊网站等呈现出的网络数据不容易被篡改。以3GPP网站为例，3GPP组织成立于1998年12月，是目前在全球范围有强大影响力的国际标准化组织。3GPP最初的工作范围是围绕第三代移动通信系统（主要是UMTS），之后一路不断向4G、5G、6G发展。此外，3GPP2组织成立于1999年1月，同样是一个国际标准化组织，与3GPP组织不同，3GPP2组织是最初工作范围围绕CDMA的国际标准化组织。在通讯领域的无效实务中常出现涉及3GPP网站的网络证据。
3GPP网站上的文件存档的特点是，有正式的3GPP版本编号的标准协议和研究报告、会议文件等文件，会存放在3GPP网站的FTP服务器上。其他文件会存放在3GPP网站的邮件服务器（即由L-Soft公司提供的LISTSERV服务器，有其特定的邮件分发机制）上，会议参与者会通过邮件的方式参与讨论，并进行技术交流。本文以两个具体的案例分别讨论来自3GPP网站的FTP服务器以及邮件服务器的网络证据的真实性和公开时间的认定标准。
案例1：第27334号无效决定[3]（3GPP2网站的FTP服务器）
在该无效请求案件中，无效请求人提交的证据1是来自3GPP2网站的网页，是文档文件3GPP2 QoS Procedures: a stage 2 description （3GPP2 QoS流程：阶段2说明），并主张该文档的网页显示的时间2003年09月24日即为其公开日期。
专利权人认为：针对证据1，公证书所公证的调取过程中所显示每一级目录的更新时间均不相同，该时间既不是最新更新时间也不是上传时间，所以2003年09月24日不应当认为是公众所知的时间。
合议组认为：3GPP2组织的官方网站www.3gpp2.org公信度高，所有文件的上传及修改都有明确的时间记载以及确定的时间生成规则；FTP各级目录的时间生成规则为：子目录的建立，会修改上一级父目录的时间为当前时间，但是不会修改再上一级父目录的时间；复制和修改文件时，会修改其所隶属的目录所显示时间。基于此规则，则会出现各级目录时间不一致并且毫无规律的情形。合议组认为，文件的公开时间不必考虑目录所显示的时间，文件所显示的时间即为公众可以获知的时间，可以作为公开时间。
案例2：第58954号无效决定[4]（3GPP网站的邮件服务器）
在该第58954号无效决定的案件中，无效请求人为了证明专利权利要求不具有新颖性和创造性，提供的对比文件1是3GPP网站的邮件列表文档，并主张以该对比文件1作为附件的邮件的显示时间2007年3月21日为其公开日期。专利权人认为，在相关电子邮件发送时，该电子邮件及其附件仅仅是由发送者的设备被传输到邮件服务器，没有直接证据证明该邮件在该日内被订阅者接收到，也不能证明该邮件在发出后立即被发布在3GPP邮件列表网站上供公众浏览，不能将邮件发送的时间推定为邮件列表文档被公开的时间。
合议组认为，关于3GPP电子邮件的发送上传是否构成专利法意义上的公开的问题，根据3GPP官网的邮件服务器的运营机制可知，对于3GPP组织的TSG_RAN_WG3讨论组的文档，当发送者将邮件和其中的文档发送和上传到LISTSERV服务器上时，系统服务器会自动将邮件以列表形式进行存档，上述讨论组的邮件列表中会显示相应的邮件，此时，所有访问网站的用户均可以访问LISTSERV邮件列表获得相关邮件组讨论的内容，找到相应邮件和文档并进行下载，同时服务器还会给注册该网站的相应讨论组的订阅者发送该邮件和文档。由于邮件系统开发方的中立性以及3GPP组织网站的性质，该邮件列表中所显示的邮件的发送上传时间可以视为邮件进行存档并开始处于公开可供浏览的状态。因此，合议组认为，3GPP电子邮件的发送上传构成了专利法意义上的公开。3GPP电子邮件的发送上传的时间即是该邮件列表文档的公开时间。
综上，公信力高的网站例如政府网站、国际组织网站、知名的专业期刊网站等通常有非常明确的网站运用机制和中立的性质，因此国家知识产权局通常会简单认定来源于上述网站的网络证据的真实性和公开日期。
三、来自私营网站的网络证据的网络证据的认定标准实务
实务中，更多的网络证据来自于私营网站。私营网站其运营管理机制和修改机制会有较大差别，所呈现出的网络数据也相对容易被篡改。下文将根据不同私营网站的运营管理机制和修改机制，结合若干案例，分类进行总结和讨论。
3.1 网络平台公司运营的贴吧
来自例如腾讯视频网站、百度贴吧等网站的网络数据，一经上传即对公众是公开状态，发布时间由系统自动生成且无法由用户进行修改。对于来自这样的网站的网络证据，国家知识产权局通常会认定证据的真实性，并将其发布时间认定为公开时间。
案例3：第35919号无效决定[5]（百度贴吧）
该无效案件中，无效请求人提交的证据10是来自百度贴吧的名称为“官方全新发布3-way手持杆”的发帖内容并提供了具体网址，主张其公开日期为发帖页面中所显示的日期2014年06月03日。
合议组认为，关于该证据10，百度贴吧作为众所周知的知名网站，贴吧上用户发布帖子的公开日期应为在贴吧发贴时根据系统时间自动生成，其发帖内容在生成后由百度网站进行统一的维护和管理，其管理机制通过管理员进行管理，安全性能够得到一定的保证，并且不管是用户还是管理员对于已发贴内容都只能进行删除操作，而无法进行再次编辑，即依据百度贴吧的发帖内容和日志机制能够确定该网站的公开日期。
案例4：第52763号无效决定[6]（腾讯视频网站）
该案中，无效请求人提交的证据1是来自腾讯视频网站的视频，并主张该视频的视频目录处以及视频开始所显示的日期即2019年07月04日为其公开日期。
合议组认为，腾讯视频网站是目前国内知名的大型视频分享网站，具有完整的网络检测和审核机制，注册用户可以上传视频，视频一旦上传成功并经审核通过后即面向全网公开发布，不存在公开范围的选择，且视频一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改，视频发布后若发布者对视频内容进行编辑需要再次进行发布并生成新的发布时间，可见腾讯视频网站上视频的发布时间与视频内容具有唯一对应性。基于此，合议组认可证据1腾讯视频的真实性和公开性，并认定视频下方显示的视频发布时间为2019年07月04日为其公开日期。
3.2 社交媒体类网站
社交媒体类的网站包括例如新浪微博、Facebook社交服务平台、日本雅虎博客以及优酷网等网站。这些网站均具有隐私设置功能。在这些网站上，在上传数据时可将数据设置成对公众开放，之后也可以进行修改。例如根据新浪微博平台的运营管理机制，自2017年10月1日之后增加编辑功能，但其编辑历史是可公开查询的。因此对于来自社交媒体类网站的网络证据的真实性和公开日期，需要结合该证据的修改编辑记录等具体情况进行分析，以高度盖然性标准判断其真实性、公开性以及公开时间。
案例5：第40770号无效决定[7]（Facebook）
该案中，无效请求人提交了证据1是在香港作出的公证文书《下载网络资料声明书》复印件和来源于facebook网站的照片。照片页面右侧显示有用户名，用户名下方显示“赞主页·2014年12月24日·已编辑”。请求人主张：该照片公开日期为发布日期2014年12月24日。关于发布时间后面的“已编辑”，请求人说明了“已编辑”并不是说帖子中的照片和文字经过修改，在facebook网站发布帖子之后只能进行删除操作，不能编辑修改。
合议组认为：facebook网站是全球知名的社交网络服务网站，其用户覆盖多个国家或地区，网站的发帖和管理机制相对规范。据已查证的信息可知，在facebook网站发布的帖子可以进行编辑，编辑之后该帖子页面显示“已编辑”，并且对该帖子进行编辑操作的时间及相关内容容易查证。本案中，facebook网站相关帖子页面明确显示有“已编辑”字样，表明该帖子在发布之后进行过编辑操作，而请求方未对该帖子的编辑历史进行举证，由此合议组无法确认该帖子中的内容在发布时间之后的何时、进行过何种编辑操作，从而无法确定该帖子中照片的公开时间。因此，该帖子中照片所示的外观设计不能构成涉案专利的现有设计。
案例6：第45028号无效决定[8]（Facebook）
该无效请求案件中，无效请求人提交了一份来自Facebook网站的视频并提交了公证文件（即盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章 中国法律服务（香港有限公司）”的深办第44756号公证书）作为证据1。请求人主张涉案专利在申请日之前以视频形式全部公开。关于证据1，请求人介绍了证据1的获取过程，专利权人对证据1形式上的真实性、公证过程、视频显示的上传时间作为公开时间无异议，但专利权人表示没有用过facebook，很难判断证据1的视频是可信的。
合议组认为：鉴于证据1的影片来源于facebook网站，其页面未显示“已编辑”字样，在专利权人对其真实性和公开性没有提出异议，且无相反证据足以推翻的情况下，合议组对该影片内容的真实性予以确认。另外，facebook的帖子或影片等内容在发布时可以设置隐私设定，该设定可无限次更改且没有记录，但该影片的发布属于直播性质，其在发布时为不特定公众想得知即可得知的盖然性较大，因此，合议组对证据1影片所显示的时间作为公开时间予以确认。
案例7：第43433号无效决定[9]（日本雅虎博客）
在该无效案件中，无效请求人提交的证据2是2019年05月05日对来自日本雅虎博客的博文的网页截图和来自日本阿米巴博客的博文的网页截图的公证，并主张第4页图片的中间记载的时间2006年02月10日为其公开时间，第10页图片的上方记载的时间2007年01月07日为其公开时间。
专利权人提交了反证1，用于说明该网站博客发布的规则。并主张证据2的第4页和第10页图片在经过修改后页面显示的发布时间并不会随之改变，其显示的时间并不是该图片的公开时间。
合议组认为，根据反证1，无论是日本雅虎博客还是日本阿米巴博客，博文的图片修改后，博文的发布时间均不会随之改变。该博文的发布主体不明，在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系，现有证据不能证明第4页和第10页博文的显示时间是该页图片的发布时间。此外，日本雅虎博客还是日本阿米巴博客属于域外平台，关于在该域外平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，请求人并未进行有效说明，也未提供相关证据。合议组不认可请求人的主张。最终，合议组作出了维持专利权有效的决定。
案例8：第54564号无效决定[10]（新浪微博）
该无效案件中，无效请求人提交了证据1即经过公证的来自新浪微博的两张图片，并主张该微博的发布日期即2020年05月24日为该微博中图片的公开日期。
合议组认为，新浪微博是新浪网推出的、提供微型博客服务类的社交网站。根据对新浪微博平台管理机制的了解和用户经验可知，新浪微博中上传图片一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改。2017年10月01日之后发布的微博正文和分享权限可以进行编辑，但会标注有“已编辑”。公证书附页第17页发布于2020年05月24日的微博，有“已编辑”字样，经当庭进入“2020-5-24”指定微博，打开编辑历史，发现该微博内容的修改时间和发布时间均为2020年05月24日，加之该微博由专利权人自身公开，在专利权人没有发表意见的情况下，合议组认可公证书附页第17页该微博内容的真实性和公开性。
案例9：第51680号无效决定[11]（优酷网）
该案中，无效请求人提交的证据1是来自优酷网站的7个视频，并主张视频中公开了专利权利要求的全部特征。专利权人对视频的上传时间存有异议。
合议组并未认定该证据1。在38706号无效决定[18]中有具体说明：优酷网站发布的视频是其注册用户在该网站上传的视频，经过优酷网站审核通过即可发布，用户在进行上传操作时可以选择隐私设置功能，分为仅自己可见、凭密码提取视频观看以及所有人可见这三种。网页上所呈现的发布时间即为用户上传视频的时间。用户可以随意在三种隐私设置之间进行切换，而不会导致视频的发布时间发生变化，且页面上也没有相关的记录显示。此外，本案在口头审理当庭时该视频已经不存在，无法通过其他内容例如评论等来辅助确认公开时间。合议组并未认可证据1，作出了维持专利权有效的决定（第38706号无效决定[12]）。
之后，无效请求人不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院作出第（2019）京73行初3762号判决[13]，认为该证据1构成现有技术。具体认为：证据1的视频在公证人员进行公证时（2018年6月6日）尚处于可正常播放状态，（2018）皖01民初537号案件庭审中原告当庭演示点播了该视频，该视频处于所有人可见状态，因此，原告已尽到其所能尽的举证义务。相反，第三人关于视频发布者可能对隐私设置进行了修改的主张系推测性意见，且未能就此充分举证证明。此外，从视频的内容来看，有明显的广告属性。由一般常识可推知，主要目的系产品推广，故视频上传者并不具备在上传视频后又设置仅用户自己可见或凭密码提取视频观看的动机。因此认为，该视频上传时设置为隐私模式的可能性较小，进而视频的内容也处于公开状态。因此，判决撤销该无效决定。
之后，国家知识产权局重新成立合议组进行审查，认定了该证据1可以作为现有技术使用，并在第51680号无效决定[12]中宣告专利权全部无效。
3.3 即时通讯工具
即时通讯工具，例如微信朋友圈、QQ空间等也具有隐私设置功能，属于需要授权访问的网络证据来源，具有较强的私密性，对于其公开性有较严格的认定标准。对于这类来自即时通讯工具例如QQ空间的数据信息，在实务中需要结合该即时通讯工具账户的主要用途、信息发布主体的主观意图等因素，采用高度盖然性的评价标准来综合判断网络证据的真实性、公开性以及公开时间。
案例10：第48709号无效决定[14]（QQ空间）
该案中，无效请求人提交的证据1是来自QQ空间的图片，并主张该图片构成现有设计。
合议组于2018年5月8日作出的无效决定（第35851号无效决定[15]）中对该图片的公开性并不认可，具体来说，证据1的QQ空间中的相册需要特定账号和密码进行登录浏览，请求人没有提交证据表明该密码在申请日前已经公开；根据其陈述，该QQ照片仅针对QQ好友，因此照片仅仅针对特定人群公开，并不处于公众想要得知就能得知的状态。
之后，无效请求人不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理作出第（2018）京73行初7134号判决[16]，认为该QQ空间的图片可以作为现有设计。具体认为，综合考虑涉案QQ空间的名称、最新动态中的意思表示、可见相册的内容、网友询问行为以及权限设置等事实，可知，该QQ空间被用作一种对外推销商品的平台而展示其商品，目的是让更多人知悉其商品。从这个角度而言，将商品照片上传到涉案QQ空间与在展会展示以及橱窗陈列商品的本质无异。虽然涉案QQ空间需要添加好友才能查看，但是这并不是针对特定人的限制，公众完全可以通过添加好友等方式而获知商品信息。该QQ账号中的“好友”并不是特定人，而是属于专利法意义上的公众。
之后，专利权人不服，提起上诉。最高人民法院经审理作出第（2020）最高法知行终422号判决[17]，判决驳回上诉，维持原判。具体认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。该案中，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。
之后，国家知识产权局重新成立合议组，于2021年03月16日作出无效决定（第48709号无效决定[14]），认定证据1应当作为现有设计。
3.4 电商网站
电商网站，例如阿里巴巴网站上显示的产品信息可以由卖家自行编辑、上传，并在发布后可以针对网页信息进行编辑修改，并且不容易留有编辑痕迹。因而在实务上来自这一类网站的网络证据通常较难证明其真实性以及公开时间，因此需要更多的其他证据佐证其真实性和公开时间。
案例11：第35919号无效案件[5]（阿里巴巴网站）
该案中，无效请求人提交的证据9是“正品远点拍一体式折叠自拍杆神器清货”在阿里巴巴网站上的产品销售和性能介绍页面，并提供了具体网址，声称其公开日期为百度快照上显示的2014年06月30日。
合议组认为，该证据9涉及阿里巴巴网站，诸如阿里巴巴、淘宝网等这样的电子商务网站交互性强，同时赋予了用户很多的交易权限，在该网站上所显示的产品信息由卖家自行编辑、上传，在上传之后用户能够对其已经发布的网页内容进行编辑、删除等操作，对于相同链接地址所链接的产品图片可以由用户随意更改，并且在网页内容上不容易留有编辑痕迹。对于此类网络证据，较难证明公开内容和公开时间的对应关系。在没有其他证据进行相互印证、佐证的情况下，产品销售页面链接的发布时间并不能够直接等同于销售页面所显示的内容的公开时间。合议组针对该证据9并不认可。
案例12：第46695号无效决定[18]（shopify网站）
该案中，无效请求人提交的证据1是专利权人官方网站上公布的博客文章，其包含对比图片，并主张在文章标题下方所示时间2016年11月02日为该图片的公开日期。
专利权人声称，请求人所主张的图片是专利权人在shopify网站上的自营网店中的耳机产品展示图，该图片在shopify的网店上的实际上传时间为2018年04月18日。并提交了用于保全在shopify网站上找到与对比图片所属博客内容相同的文章的具体过程的公证文件，以及用于证明图片的创建日期的证明文件。
合议组认为，根据专利权人的反证7-8可知，shopify网站是加拿大知名的电商平台，是全球较有影响力的知名企业，该类企业通常都具有较为规范的管理机制。该案中，根据shopify网站公开的API内的文章属性信息以及调取文章源代码方式的相关介绍，并根据通过GET函数调取的涉案博客文章的源代码信息，可获得该博客文章的json数据，并得到该图片的创建日期为2018-04-18T10:12:32-04:00，并获得图片的存储位置。合议组对通过GET函数调取的shopify网站系统源代码的真实性予以确认，对对比图片的创建时间为2018年04月18日的事实予以确认。
综上，私营公司网站的运营管理机制和修改机制千差万别，因此在判断来自私营公司网站的网络证据的真实性以及公开日期时，通常需要结合网站的管理运营机制以及修改机制、网络空间的主要用途、信息发布主体的主观意图等因素而综合考虑，通过高度盖然性标准进行判断。有时可能需要更多的用于进行佐证的证据。例如，上述第46695号无效决定[18]的案件中采用了调取文章源代码的方式，通过GET函数调取到了涉案博客文章的源代码信息，从而确定该电子数据的公开日期。
四、网络证据的保全
由于作为电子数据的网络证据的易篡改的特点，因此在网络证据的保全实务中需要采用一些技术手保证网络数据的真实性。
例如，针对淘宝网站中商品链接中的内容是能够被实时编辑调整的特点，在实务中，可以通过淘宝网的交易快照来记录发生交易时商品的基本信息（例如（2022）最高法知民终1323号[19]的案例）。也可以通过时间戳工具，对网络证据进行保全（例如（2023）最高法知民终222号[20]的案例）。再者，也可以利用互联网档案馆（Internet Archive网站），通过网络爬虫技术手段，从网络中抓取网页并记录抓取时间，从而实现网络数据的保全（例如第49354号无效决定[21]的案例、第54695号无效决定[22]的案例等）。
此外，对于在中国大陆无法打开的域外网站的网络数据可以通过在中国大陆外公证的方式进行证据收集和固定，但不可以通过非法的“翻墙”软件进行网站访问和证据收集。以Facebook域外网站为例，在上述的第40770号无效决定和第45028号无效决定案件中，来自Facebook网站的网络数据均进行了中国大陆外的公证，符合相关的规定。在如下的第45952号无效决定[23]的案件中，来自facebook网站的证据1通过“翻墙”软件而获得，其获得方式不符合我国相关互联网接入法规的规定。在该第45952号无效决定的案件中，无效请求人提交的证据1是深圳市版权协会所作的2020深版协电证固字第F0309号电子证据固化报告。合议组认为：请求人在庭审中称证据1是通过版权协会提供的特殊软件打开google搜索网页及facebook网站后获得的，并承认在不安装特殊软件的前提下，通过普通互联网在境内不能访问浏览facebook网站，证据1网页的获得方式不符合我国相关互联网接入法规的规定，一般公众无法通过正规途径登录其网址浏览网页，因此不能作为本案的定案依据，并作出了维持专利权有效的决定。
结语
本文结合大量的案例，讨论了专利无效实务中对于来自不同网站的网络证据的真实性和公开日期的认定标准和证据保全的方法，期望能够对于创新主体在专利无效实务中网络证据的使用和抗辩提供有益的帮助。
参考资料：
[1]《审查指南》第二部分第三章
[2]《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2020年5月1日起实施）第十四条、第十六条
[3]第27334号无效宣告请求决定书
[4]第58954号无效宣告请求决定书
[5]第35919号无效宣告请求决定书
[6]第52763号无效宣告请求决定书
[7]第40770号无效宣告请求决定书
[8]第45028号无效宣告请求决定书
[9]第43433号无效宣告请求决定书
[10]第54564号无效宣告请求决定书
[11]第51680号无效宣告请求决定书
[12]第38706号无效宣告请求决定书
[13]北京知识产权法院（2019）京73行初3762号判决书
[14]第48709号无效宣告请求决定书
[15]第35851号无效宣告请求决定书
[16]北京知识产权法院（2018）京73行初7134号判决书
[17]最高人民法院（2020）最高法知行终422号判决书
[18]第46695号无效宣告请求决定书
[19]最高人民法院（2022）最高法知民终1323号判决书
[20]最高人民法院（2023）最高法知民终222号判决书
[21]第49354号无效宣告请求决定书
[22]第54695号无效宣告请求决定书
[23]第45952号无效宣告请求决定书