“商业秘密”一词见于我国现行有效的多部法律规定之中。《民法典》第123条规定了“商业秘密”属于权利人依法享有的，独立于发明、实用新型和外观设计专利的一种知识产权。
《反不正当竞争法》第9条第4款为商业秘密作出明确的定义：“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”例如，企业在生产经营活动中逐渐累积形成的生产工艺，具有实用性，不属于本行业内技术人员能够普遍知悉掌握和轻易获得的，能够为企业带来经济利益，并且企业为防止该生产工艺泄露，提前与相关知情员工签订了保密协议，也采取了涉密厂房的限制进出等管理措施。那么，前述的生产工艺就可以称之为企业的商业秘密。
同时，第9条第1款列举了侵犯商业秘密的行为类型，包括：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
侵犯商业秘密的行为具有违法性或违反公认的商业道德的不正当属性，因而被予以规制。一旦企业或相关个人被指控侵犯他人商业秘密，可能面临的法律后果包括民事侵权责任，例如停止侵权，损害赔偿；情节严重构成侵犯商业秘密罪的，相关人员依法应当承担刑事责任；除此之外，还可能面临行政责任，例如被责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等。
二、涉嫌商业秘密侵权对企业科创板上市的影响
值得注意的是，《反不正当竞争法》第9条第3款中还明确规定了一种由用工关系引发的涉及侵犯商业秘密的情形：
“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
实践中不乏有因员工流动而造成用人单位商业秘密泄露的前例。对于拟上市的企业来说，被同行业竞争对手起诉商业秘密侵权也较为常见，特别是在当核心技术人员曾任职于有竞争关系的同行企业并负有竞业限制和保密义务的情况下。
科创企业上市过程中被诉侵犯他人商业秘密的不利后果主要体现在对企业的核心技术与相关人员的影响。
根据《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条的规定，发行人应业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：
“（二）首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；首次公开发行股票并在科创板上市的，核心技术人员应当稳定且最近二年内没有发生重大不利变化；......
（三）不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。”
第十三条第二款规定：“最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪。”
也就是说，拟上市企业的核心技术一旦存在知识产权纠纷风险或相关人员涉嫌知识产权刑事犯罪，那么可能将因此导致企业无法满足科创板发行条件。特别是被诉侵犯他人商业秘密的技术涉及本企业的核心技术和主营产品，企业核心技术来源将遭到审核机构的质疑，或企业将无法依靠该技术持续开展生产经营及影响企业的后续研发计划；以及董事、高管和核心技术人员因侵犯商业秘密构成犯罪导致无法在公司任职而造成的企业核心人员出现重大不利变化。
因此，拟上市企业被诉侵犯他人商业秘密是否会造成科创板上市的实际阻碍，关键在于看其后果是否将导致企业不满足前述的科创板发行条件。
三、科创企业上市中被问询商业秘密侵权纠纷的回复节选
科创板上市委员会于2021年10月28日作出2021年第78次审议会议结果公告，同时公布了唯捷创芯与英集芯两家发行人的审议结果，巧合的是，这两家发行人此前均被问及于商业秘密侵权纠纷相关的问题。
（一）唯捷创芯——关于研发人员与核心技术人员
根据申报材料，（1）公司核心技术人员为FENG WANG、LS、BYF。入职发行人前，FENG WANG、LS、BYF、SYJ等部分董高、研发人员有在海思美国研究所、威讯半导体或华为等的工作经历；（2）陈岗2016年12年入职发行人前，曾任职威讯半导体、广州慧智微电子，2017年被慧智微起诉违反竞业限制义务，后被判决支付违约金。陈岗作为发明人形成了公司的发明专利；（3）发行人曾被RF Micro Devices, Inc.与其子公司威讯联合半导体（北京）起诉侵犯商业秘密及不正当竞争，已签署了和解协议。和解协议约定在两年内，公司同意避免因任何目的引诱原告的雇员或聘用原告的雇员。
请发行人说明：（2）威讯起诉发行人的主要事实情况，是否涉及发行人的核心技术、主要产品、知识产权、主要技术人员等......（3）结合发行人董事、高管、主要技术人员的任职经历等，说明发行人的技术来源，发行人知识产权、核心技术的形成是否涉及相关人员在原单位职务成果，是否存在对原单位的专利及非专利技术的侵权风险，是否存在纠纷或潜在纠纷，如是，请补充披露相关风险因素。
发行人回复（节选）：
一、发行人说明情况
（二）威讯起诉发行人的主要事实情况，是否涉及发行人的核心技术、主要产品、知识产权、主要技术人员等
1、威讯起诉发行人的主要事实情况，是否涉及发行人的核心技术、主要产品、知识产权、主要技术人员等
威讯对发行人的起诉，是一项发生在报告期外的案件，即诉争行为、起诉及和解时间、和解款项的支付均发生在报告期外的案件。截至本回复出具日，发行人不存在尚未了结的或可预见的与知识产权相关的重大诉讼案件。发行人曾发生的与威讯相关的诉讼已达成全球和解，对发行人的生产经营已无不利影响，具体事实、理由、情况、影响等说明如下：
（1）威讯起诉发行人的主要事实情况
RF Micro Devices, Inc.（即威讯联合半导体公司，后与TriQuint Semiconductor, Inc.合并，新公司名称为Qorvo US, Inc.）及其关联方威讯联合半导体（北京）有限公司（以下合称为“Qorvo”或“原告”），先后于2012年8月以及2016年1月向上海市有管辖权的人民法院起诉发行人及其全资子公司上海唯捷。前述案件为Qorvo在全球范围内对发行人的全部起诉，且均于2016年10月经Qorvo申请撤诉，并由法院裁定准许撤诉。
截至本回复出具日，发行人不存在尚未了结的或可预见的与知识产权相关的重大诉讼案件。
（2）曾发生的诉讼与发行人现行的核心技术、主要产品、知识产权、主要技术人员的关系
① 曾发生的诉讼不涉及发行人现行的核心技术、主要产品、知识产权
在2012年起诉案件中，Qorvo认为，被告使用原告商业秘密的产品型号包括2G芯片涉及的产品VC5268、VC7810和VC5276。
在2016年起诉案件中，Qorvo认为，被告使用原告技术秘密的产品型号包括2G芯片涉及的产品VC5268、VC7810和VC5276，以及3G和4G芯片涉及的产品VC5278、VC7582、VC7590、VC7593、VC7584、VC5318、VC5341、VC5342、VC5345和VC5348。
即便不考虑在2012年起诉案件的审理过程中Qorvo主张的各个密点已被上海市第一中级人民法院委托的鉴定机构认定为公知技术且案件已全面和解，Qorvo主张的涉案产品在报告期内的收入占比极低，不涉及发行人现行的主要产品、知识产权和核心技术，具体说明如下：
根据发行人的产品销售明细，报告期内上述2G芯片涉及的产品已无销售收入......上述2G、3G和4G产品已非发行人现在的主要产品。因此，Qorvo对发行人的起诉不涉及发行人现行的主要产品。
Qorvo在对发行人的2012年起诉和2016年起诉中，均系针对发行人部分2G、3G和4G产品侵犯其商业秘密或技术秘密提起诉讼，案件均未涉及对发行人当时的专利、集成电路布图设计等任何一项已取得的知识产权的起诉；Qorvo在2012年起诉案件中主张的各个密点已被上海市第一中级人民法院委托的鉴定机构认定为公知技术。因此，Qorvo对发行人的起诉不涉及对发行人现行知识产权及核心技术的起诉。
② 曾发生的诉讼与发行人主要技术人员的关系
2012年8月，Qorvo在美国对发行人美国籍集成电路设计顾问FENG WANG（现为发行人的核心技术人员）提起诉讼。基于Qorvo与发行人于2016年8月31日达成的全球和解协议，该案件由Qorvo于2016年9月向美国北卡罗来纳州中部地区地方法院撤回起诉。
截至本回复出具日，发行人的核心技术人员不存在尚未了结的或可预见的与知识产权相关的重大诉讼案件。
（三）结合发行人董事、高管、主要技术人员的任职经历等，说明发行人的技术来源，发行人知识产权、核心技术的形成是否涉及相关人员在原单位职务成果，是否存在对原单位的专利及非专利技术的侵权风险，是否存在纠纷或潜在纠纷，如是，请补充披露相关风险因素
1、董事、高级管理人员均未从事发行人主营业务相关的研发工作
......截至本回复出具日，发行人的董事、高级管理人员均未从事与发行人主营业务相关的研发工作，发行人知识产权及核心技术的形成均不涉及上述人员在原单位的职务成果，亦不存在对原单位的专利及非专利技术的侵权风险，不存在因此产生的纠纷或潜在纠纷。
2、发行人技术来源为自主研发，知识产权、核心技术的形成不涉及主要技术人员在原单位的职务成果、原单位专利及非专利技术
（1）发行人技术来源于研发团队基于行业的基本常识、公开的专业技术以及通用的软件语言持续多年的自主研发和创新
发行人的技术来源为研发团队的自主研发和创新。核心技术人员FENG WANG、LS、BYF和其他主要技术人员均具有集成电路行业的专业背景和丰富的研发经验，共同组建成为发行人的核心研发团队。经过多年持续不断的研发、技术迭代及对量产产品应用的总结和积累，发行人形成了成熟的自主研发及创新体系。
除继受取得的非重要知识产权外，发行人的知识产权及核心技术均系研发人员以行业的基本常识、公开的专业技术以及通用的软件语言为基础，在执行发行人工作任务或利用发行人的物质技术条件通过自主研发取得的成果，不涉及主要技术人员在原单位的职务成果，不存在对原单位的专利及非专利技术的侵权风险，不存在纠纷或潜在纠纷。
（2）与原单位曾存在纠纷的两位研发人员相关诉讼均已结案，无因此产生进一步纠纷的风险，且不存在其他纠纷或潜在纠纷
对于Qorvo于2012年8月在美国对发行人集成电路设计顾问FENG WANG（现为发行人核心技术人员）提起的诉讼，在Qorvo于2012年起诉案件中主张的各个密点已被上海市第一中级人民法院委托的鉴定机构认定为公知技术的背景下，发行人与Qorvo达成全球和解。基于全球和解协议的约定，该等美国民事诉讼已撤诉，且就与案件中诉称的商业秘密有关的内容，依据全球和解协议，Qorvo已承诺不再起诉。
发行人主要技术人员陈岗与其原任职单位慧智微的竞业限制纠纷已结案，陈岗对慧智微的竞业限制义务已于2016年11月12日届满，不存在其他纠纷或潜在纠纷。
（3）发行人其他主要技术人员不存在涉及原单位知识产权或核心技术的纠纷或潜在纠纷
截至本回复出具日，发行人其余主要技术人员不存在尚未了结的或可预见的与发行人知识产权、核心技术相关的诉讼、仲裁事项，不存在纠纷或潜在纠纷的情况。
3、主要技术人员包括发行人的核心技术人员及已获授权专利的发明人。
发行人上述主要技术人员已作出承诺：其在发行人从事研发工作，系其执行发行人或其子公司的任务或者主要是利用发行人或其子公司的物质技术条件完成的。研发过程以行业的基本常识、公开的专业技术以及通用的软件语言为基础，与其在原任职单位承担的本职工作或者分配的任务无关，未利用原单位的物质技术条件和资讯，未涉及其在原任职单位的职务成果，不存在侵犯其原任职单位或者他人知识产权、技术信息的情形。
（二）英集芯——关于董事、高管、核心技术人员及技术来源
根据申报文件，（1）发行人前身英集芯有限成立于2014年11月，发行人实际控制人黄洪伟、董事陈鑫及部分核心技术人员系2014年10月从鑫恒富科技离职，英集芯有限设立时采取了代持方式；（2）发行人来源于炬力集成、鑫恒富（富满电子子公司）的员工共30名，其中发行人仅有的2名内部董事、5名核心技术人员中的4名均曾任职于炬力集成和鑫恒富，另一名核心技术人员LINGHUI（凌辉）在入职发行人前担任深圳贝特莱电子科技股份有限公司高级副总裁、CTO。
请发行人说明：（2）公司核心技术的详细形成过程及其合规性；（3）结合发明专利发明人的基本情况，包括姓名、入职发行人的时间、入职发行人前的任职单位及在原单位的主要研发内容、与曾任职单位签署的劳动合同、竞业禁止协议、保密协议的情况、相关发明专利的申请、授权时间及与原单位研发内容的关系等，进一步说明在发行人主要的核心技术人员、研发人员或相关发明专利的发明人来自于炬力集成和鑫恒富，另一名来自于深圳贝特莱的情形下，发行人认为相关核心技术不涉及原单位职务发明，不违反竞业禁止协议和保密协议，不涉及侵犯商业秘密的依据是否充分，发行人相关核心技术是否存在重大权属纠纷。
发行人回复：
（2）公司核心技术的详细形成过程及其合规性
经核查，发行人核心技术均系发行人相关核心技术人员从其原任职单位离职后自主研发取得，相关核心技术人员不存在收取原单位竞业限制补偿金的情形。发行人核心技术均来自于公司研发人员根据公司业务发展需要，利用发行人提供的科研经费、仪器设备及相关技术而形成，研发成果不涉及发明人曾任职单位在相关领域的研发成果或其在曾任职单位的职务发明。
综上所述，发行人核心技术的形成过程不涉及原单位的职务发明，不存在违反相关保密协议或者竞业禁止协议的情形。
（3.1）发明专利发明人的基本情况，包括姓名、入职发行人的时间、入职发行人前的任职单位及在原单位的主要研发内容、与曾任职单位签署的劳动合同、竞业禁止协议、保密协议的情况、相关发明专利的申请、授权时间及与原单位研发内容的关系
截至本反馈意见回复出具日，根据发行人发明专利发明人提供的说明，其基本情况如下表：
公司的发明专利发明人在入职前，主要从炬力集成、鑫恒富科技等公司离职......炬芯科技和富满电子与发行人的主要业务、核心领域、核心技术存在差异。
自发行人2014年成立以来，由于消费电子产品应用领域的拓展和使用时长的增加，消费电子领域的电源管理芯片及快充协议芯片市场迅速成长......在发行人成立前，上述细分市场尚未兴起，公司的五大核心技术由公司针对新兴市场自主研发。因此，发行人的五大核心技术不涉及专利发明人原单位职务发明。
（3.2）不违反竞业禁止协议和保密协议，不涉及侵犯商业秘密
根据发行人核心技术人员、主要研发人员及发明专利发明人提供的与原单位签署的劳动合同等相关协议及其出具的承诺函，存在与原任职单位签署了竞业禁止协议或保密协议的相关情形如下：
②根据访谈深圳贝特莱董事长、总经理，深圳贝特莱主营业务及主要产品与发行人均不一致；相关人员自本公司离职后不存在违反其与深圳贝特莱签署的劳动合同、竞业禁止协议、保密协议及其他协议的情形，不存在侵犯深圳贝特莱商业秘密的情形；相关人员入职英集芯后的工作内容及取得的研发成果不涉及其在深圳贝特莱的研发成果或职务发明；深圳贝特莱与相关人员无任何纠纷。
根据相关协议文件，部分发明人与炬力集成/炬芯有限签署协议的相关条款及主要内容总结如下：
③根据发行人员工招聘录用管理制度的相关约定，发行人员工入职时需提供原任职单位出具的离职证明，就相关员工不存在职务发明、不存在竞业禁止、违反保密协议等情形进行确认。
④经查询中国裁判文书网、人民法院公告网、全国法院被执行人信息查询系统、全国法院失信被执行人名单查询系统等公开网站，截至本反馈意见回复出具之日，发行人主要核心技术人员、研发人员或专利发明人与原单位之间不存在因知识产权侵权、违反竞业禁止协议或保密协议、侵犯商业秘密等事由产生的纠纷。
综上所述，发行人核心技术人员、主要研发人员或相关发明专利的发明人不存在违反竞业禁止或保密义务条款的情形，亦不涉及侵犯商业秘密的情形。
四、科创企业应对商业秘密侵权纠纷的问询回复要点
从申报文件中披露的背景来看，唯捷创芯与英集芯均出现企业核心技术人员在入职本单位前有过同行业其他企业的工作经历，部分人员还曾涉及竞业限制纠纷，也正因为大批有相关工作经验的核心技术人员的流入，导致企业被相关单位起诉侵犯商业秘密。
审核机构对此关注的重点在于：起诉侵权商业秘密纠纷的主要事实情况，是否涉及发行人的核心技术、主要产品、知识产权和主要技术人员；及在已有技术人员被起诉的情况下，进一步问询发行人董事、高管和其他主要技术人员的任职经历，以及要求发行人说明自身核心技术的形成过程，以核实发行人的技术来源稳定、合规，不存在侵权风险或其他纠纷或潜在纠纷。
结合两家发行人的回复及其他发行人对类似问题的回复，本文总结出拟上市企业应对商业秘密侵权纠纷问询的回复要点：
1. 说明商业秘密侵权诉讼不涉及发行人现有的核心技术、主要产品、知识产权和核心技术人员，或关联性较弱。可以从侵权诉讼主张的涉案产品在主营业务收入中的占比较低、无销售收入、属于公知技术等方面进行解释；对于核心技术人员，可从其自身与原单位不存在纠纷记录的角度进行说明；对于董事、高管来说，其属于企业的核心管理人员，可从其工作内容不涉及技术研发工作为角度进行说明，不存在对其原单位专利及非专利技术的侵权风险。
2. 从发行人核心技术均系自主研发的角度说明核心技术来源的合理合规，聘请专业律师对相关诉讼风险进行分析，论证败诉风险较低，可能的赔偿责任和对发行人的影响较小。详细说明企业核心技术的形成过程，证明核心技术来源系企业自主研发，其次也可以通过介绍企业的研发实力进行佐证，包括稳定的技术研发团队、成熟的自主研发体系和创新体系、公司内部为研发所准备的物质技术条件等。
另外，其他合理的技术来源还包括：外部引进、委托开发、合作研发、行业公知常识等。
3. 由主要技术人员出示不侵权书面承诺。企业通过调查主要技术人员与原单位签订《劳动合同》、《竞业限制协议》、《保密协议》等，确认其实际背负的竞业限制义务及保密义务，或对于继续从事研发工作不存在限制，入职本公司后完成的发明创造与原单位主营业务无关联性等，以证明不违反与原单位的协议约定，及与原单位不存在纠纷记录。
4. 从同行业不同公司之间主营业务细分领域差异性的角度进行解释。即使是同行业的不同企业之间，也因主要业务、主要产品、核心领域、核心技术之间的差别存在差异。且相关技术人员在原单位工作积累的知识、业务技能和经验，除属于单位的商业秘密之外的，构成其人格组成部分，员工可自由使用，不属于原单位的商业秘密。
5. 从与原告方达成和解协议的角度进行应对，发行人遵守和解协议项下的约定，不存在违约行为。
五、科创企业防止侵犯他人商业秘密的措施建议
从上文中可以看出，商业秘密侵权纠纷与职务发明相关的专利权属纠纷的缘起背景极为类似，虽然判定构成职务发明和侵犯商业秘密的构成要件及举证责任要求有所不同，但对于企业来说，为了防止陷入商业秘密侵权纠纷中，仍应当从对董事、高管和主要技术人员的有效管理做起：
1. 相关员工入职前应主动询问其与原单位是否签署《劳动合同》、《竞业限制协议》及《保密协议》，并了解各协议的履行情况，以确定该技术人员在本单位从事研发工作所存在的限制，并签订书面承诺书，承诺在本单位工作期间不利用原单位的技术秘密或职务发明，遵守与原单位的协议约定。同时，建议企业定时对内部核心技术团队成员的竞业限制义务和保密业务的履行情况进行梳理和更新，在认定核心技术人员时加以考虑，对于背景特别敏感的技术人员，需要谨慎将其作为核心技术团队成员，避免对其形成技术依赖。
2. 定期向企业董事、高管及技术人员开展商业秘密相关的法律培训及公共商业道德培训。帮助相关人员了解商业秘密的法律概念及可能被认定为侵犯商业秘密的行为，增强其审慎处理在原单位接触到的技术信息的意识，避免其因缺乏正确认识，而无意识的在本单位使用原单位的技术等商业秘密侵权行为。