2024年12月25日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》，并面向社会征求意见。《反不正当竞争法》被称为“市场经济的宪法”，它是伴随着中国社会主义市场经济的建立应运而生，之后在2017年、2019年两次响应市场经济的变化形势和需求而进行了修订。这次是反法的第三次修订，进一步回应了市场的需求。

对于刚刚发布的修订草案，笔者认为以下的修改内容值得业界的高度关注。


一、增加平台责任

本次修订草案的最大亮点之一是增加了关于平台责任的规定。在当今互联网经济迅猛发展的形势下，各类互联网平台深刻影响了经济和社会生活的方方面面，从经营者到消费者无不受到平台的影响；而媒体也经常报道平台主体利用优势地位涉嫌损害经营者或消费者的热点事件。修订草案对平台责任作出的规定包括：

（1）第六条第四款以原则条款的方式对平台经营者提出了两项基本义务：“明确平台竞争规则”和“采取必要措施制止平台内经营者的不正当竞争行为”。

（2）第十四条明确规定了平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱公平竞争秩序。

可以发现平台经营者的责任目前在修订草案中只限于特定的几种情形，尚缺少一个概括性的上位条款，对现实中存在的平台经营者滥用权力的一些具体情形目前还没有详细的规定。笔者期待这一情形可依据《反不正当竞争法》第二条原则条款、互联网条款的其他条款、滥用自身优势地位条款等来进一步细化。

此外，第六条第四款规定的平台经营者的这两项义务，目前修订草案没有规定违反义务时平台经营者应当承担的责任，仅仅只是原则条款，期待更落地的法律法规增加其在实践中的适用性。


二、增加混淆条款的具体情形

2017年修订《反不正当竞争法》时，对混淆条款进行了细化，增加了笔名、域名、网站名称等具体情形，并增加了兜底条款“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。在修订草案中，根据实践中出现的多样的混淆的行为，进一步增加了具体情形，包括：

（1）将新媒体账号名称、应用程序名称或图标纳入保护的客体范围，此举顺应了移动互联网时代的新发展。

（2）明确规定不得将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用。

这一条涉及到企业字号与商标之间的冲突。《商标法》第五十八条规定了“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，然而现行《反不正当竞争法》并没有规定该情形的条款。这导致司法实践中不得不适用混淆条款的兜底条款来判决。这次的修订草案进行了明确规定，是对于法律体系的完善。笔者认为该修订也可能存在着法律实践上的不确定性。即该修订没有对“注册商标”的知名度或影响力进行限定，这会导致所有的注册商标均可能阻碍企业名称中的字号的使用，不利于企业名称中字号的注册和使用。笔者建议，可以参照现行《反不正当竞争法》第六条第（一）项中的“一定影响”的要求，对注册商标也应同样有“有一定影响”或“导致混淆”的要求，更好的平衡商标权利人与其他企业之间的利益。

（3）新增搜索关键词中使用他人商标的行为。

搜索关键词中使用他人商标、企业名称等标识，在司法实践中多被认定为构成不正当竞争行为。这次的修订将其从司法裁判规则上升为法律规定。

（4）新增经营者为他人的混淆行为提供便利的行为。

另外，这次的修订草案在2017年修订的基础上，进一步增加了许多构成混淆的具体情形。笔者认为虽然明确具体情形有利于增加司法裁判的确定性，但修订草案的规定的过细过杂却有可能失去法律的精炼。因此笔者建议如果将各类情形在相应的司法解释中细化，在立法技术上可能会更为合适。


三、商业贿赂条款中增加“收受贿赂”的情形

修订草案第八条为商业贿赂条款，在原有条款的基础上明确规定了单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。贿赂是对应性的行为，有行贿则必然有受贿，而现行的《反不正当竞争法》中只规定了商业贿赂中的行贿属于不正当竞争行为，没有规定受贿，这次的修订则将收受贿赂的行为补齐，并且在二十三条规定了收受贿赂的行政处罚。


四、有奖销售条款

修订草案第十一条有奖销售条款中，新增了第（二）项“开售后无正当理由变更兑奖条件、奖金金额、奖品等有奖销售信息”的情况，也是对现在虚假有奖销售、欺瞒消费者的不正当竞争行为的规制。


五、商业诋毁条款

修订草案第十二条的商业诋毁条款中，将“指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息”也纳入商业诋毁行为的范围，同时将损害“竞争者”的信誉或声誉改为损害“其他经营者”的信誉或声誉。目前不少自媒体以收取他人钱财，编造、传播其他经营者的虚假或误导性信息，因此，将被侵权方不仅局限于同业竞争者，而扩展到所有的“其他经营者”，有利于规制该不正当行为。同时，通过追究指使者的责任，也更有利于深挖自媒体背后的真正的行为主导者。


六、互联网条款

从2017年修订增设互联网条款以来，互联网条款一直是《反不正当竞争法》实践中的热点和关注焦点。修订草案的互联网条款的调整也是一个重点，从几个角度进一步回应了现实的需求：

（1）第十三条第二款第一句，从“利用技术手段”修改为“利用数据和算法、技术、平台规则等”，扩展了互联网不正当竞争行为所利用的条件，囊括了更多的现实场景。

（2）第十三条第二款第（四）项，新增了数据不正当竞争的情形，即明确规定了不得“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，响应了当前数据保护的需求。这一项规定也是综合考虑了众多不当获取或使用数据的司法案例的经验，从行为的不正当方式（“欺诈、胁迫、电子侵入”）、行为的具体实施方式（“获取并使用”）、被侵权人的状态（“合法持有的数据”）三个角度界定了不当的数据获取并使用的行为。

笔者认为，由于该条款仅规定了数据纠纷类案件的部分行为，而诸如通过数据抓取方式获取数据，或者以合法方式获取数据后不当使用等其他行为并没有被界定为不正当竞争行为。因此实践中出现的这些行为方式是否合法还有待后续的司法实践进一步回答。

（3）第十三条第二款第（五）项，新增了滥用平台规则，实施恶意交易的行为。笔者认为互联网经营者滥用市场平台规则的行为不仅包括“实施恶意交易”，还有恶意差评、恶意投诉等等，因此这些行为是否可以包括在这一项，或由第（六）项的兜底条款规制？笔者认为这也有待进一步明确。

相比市场监管总局2022年11月22日公布的《反不正当竞争法》修订草案（下称“2022年修订草案”），这次的修订草案对互联网条款的篇幅进行了大幅度的缩水。2022年修订草案对于互联网不正当竞争行为规定了多达七个条款（第十四条到第二十条），详细规定了众多情形；而这次的修订草案只是在现行《反不正当竞争法》第十二条的基础上进行了部分修改，并没有对互联网条款进行根本性的调整。笔者推测，这可能是因为2022年修订草案中的部分条款内容目前尚未形成行业内的充分共识，还有待实践的进一步检验。


七、滥用自身优势地位条款

相比其他条款的改动，修订草案第十五条新增的“滥用自身优势地位”条款，是变动最大、突破性的条款。

按照传统的竞争法的思维及实践，只有占据市场支配地位的企业才受到反垄断法的规制，而未达到市场支配地位的企业不构成垄断，有权自主决定选择或拒绝某一交易对象、交易方式等。但现实中，存在大型企业虽尚未达到市场支配地位，但在交易中对交易对象有明显不公平的限制，而交易对象或第三方又难以通过反垄断的方式对该大型企业进行抗衡、维护自己的权利。现在新增的滥用自身优势地位条款，则能较好的制约大型企业“仗势欺人”的情形，特别是排他性协议的情形，更有利于市场经济的公平公正发展。

值得注意的是，在2022年修订草案中，该行为被称为“滥用相对优势地位”，而这次的修订草案则重命名为“滥用自身优势地位”。笔者认为该修改还存在着一些不清楚之处，例如“相对优势地位”与“自身优势地位”有何区别，“自身优势地位”是否可涵盖“相对优势地位”和“占据市场支配地位”两种情形？

此外，这一条引入的“大型企业”这一名称也值得关注。与《反垄断法》规定“市场支配地位”不同，“大型企业”目前并没有一个明确的定义。笔者进行了初步的检索，发现现行有效的法律中只有《消防法》出现了“大型企业”一词。未来的司法实践中，如何认定“大型企业”可能会是一个焦点问题。


八、不正当竞争行为的行政执法的修改

修订草案第三章和第四章，对不正当竞争为的行政调查和行政处罚部分，也进行了多处相应的调整，包括：

（1）第十八条，新增了行政机关对被调查对象的约谈的规定。

（2）第四章多个条款，对行政处罚进行了相应的增加。

（3）第二十二条，借鉴了《商标法》的合法来源抗辩的相关规定，对于混淆行为的商品销售者，在没有主观过错的情况下，仅责令停止侵权，不予行政处罚。

（4）第二十三条，对商业贿赂经营者的法定代表人或直接责任人规定了行政处罚责任，并对新增的收受贿赂行为，增加了行政处罚的规定。

（5）第二十九条，对新增的平台经营者强令平台内经营者低价销售的行为，增加了行政处罚的规定。

（6）第二十九条，对新增的滥用自身优势地位的行为，增加了行政处罚的规定。


九、对境外违法行为的管辖

修订草案第四十条，新增了对于境外实施的不正当竞争行为扰乱境内市场竞争秩序或损害境内经营者合法权益的行为，依照本法及相关规定处理。


小结

针对刚刚颁布的《反不正当竞争》修订草案，笔者提出了一些学习心得体会以及意见建议，期待与各位业界同仁共同交流探讨，为我国《反不正当竞争法》的立法和实践贡献力量。