三、“换皮游戏”的侵权判定标准及司法实践
（一）思想和表达的界限
思想表达二分法是认定著作权侵权的一项重要原则，其核心要义在于，著作权法仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。“换皮游戏”侵权的实质正是抄袭了原创游戏的核心表达，因此，判定“换皮游戏”是否构成著作权侵权，首先要界定其抄袭的游戏核心要素属于思想还是表达，若属于思想，则不构成著作权保护客体；若属于表达，则进一步判断其是否具备独创性，而后再根据表达的特征确定其作品类型。
在思想和表达的区分上，游戏中的视觉元素、音效元素、文字元素等通常毫无疑义地被视为表达范畴，因此，司法实践中的认定难点往往集中于对游戏玩法、游戏规则等元素的判定。对此，一种可行的思路是对游戏规则进行拆解，进而排除属于思想层面的游戏规则。
如在前述《守望先锋》诉《英雄枪战》案中，法院审理该案时，通过对网络游戏研发流程的分析，将网络游戏的呈现大致概括为五个层次：第一层是游戏立项阶段的游戏类型定位。如《守望先锋》最顶端的规则为第一人称视角的团体在线射击游戏。第二层是围绕游戏类型定位的规则设计。如射击类游戏的基础规则即“移动”和“射击”的功能。又如射击类游戏占点、攻防、护送等不同玩法的选定。第三层为游戏资源的核心部分制作。具体可分为三部分：一是与战斗目标相匹配的地图行进路线设计；二是游戏人物的初始数值策划，赋予每位人物不同侧重的参数值和各具特色的技能或武器技能；三是用户界面的整体布局。第四层是资源串联及功能调试，打磨游戏规则与游戏资源的契合度，不断地验证与纠错，完善游戏的逻辑自洽，最终形成连贯流畅的整体画面。第五层是游戏资源的进一步细化制作。美术和音频部分继续介入，包括场景地图的具体布置、外观的细化设计、人物的外观、武器外观及技能特效画面的细化设计、用户界面的丰富和整合等。
法院基于上述五个层次对游戏规则进行思想与表达的划分：位于第一层和第二层的游戏类型及围绕游戏类型的基础规则属于思想范畴，不应通过著作权法进行保护。位于第五层的游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频等，属于表达的范畴，可整体保护也可基于具体作品类型对于各要素分别保护。关键在于判断第三层和第四层的内容属于思想还是表达的范畴，其原因在于“换皮游戏”的本质就是在全面改变第五层的游戏外部美术造型的基础上，保留对于第三层和第四层内容的借鉴、模仿或者抄袭，从而最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。
第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的表达范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。对于第一人称视角的射击游戏玩家而言，一旦进入游戏，追求的是完美的配合，精准的打击，高效地取胜。因此，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。而这些游戏设计要素，大部分存在于第三层的设计中，并且在第四层的资源串联里与游戏的规则融合。游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。因此，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。
又如在前述《太极熊猫》诉《花千骨》案中，法院认为，《太极熊猫》游戏玩法系统设计中的对战、成长、扩展和投放等系统以及对战系统项下的PVE（玩家与电脑）、PVP（玩家与玩家）对战系统，成长系统项下的主角系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下的交互、运营活动、商城系统，投放系统项下的新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统等游戏玩法规则属于具体化、显性化的思想范畴，不应受著作权法的保护。其次，《太极熊猫》中的“首充”玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局以及在主界面设计中出现的下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮的布局，在战斗界面设计中出现的左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局等非独创性或属于有限表达和公有领域的表达内容，亦应从原告主张的表达中排除。
在排除上述非表达内容之后，《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由原告独立设计，且通过界面内直白的文字形式或游戏操作界面的连续展示，实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达，网络游戏玩家通过这些具有独创性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到原告在《太极熊猫》游戏中所设计的特定玩法规则及其运行体验。因此该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的表达。
然而，最新司法实践显示，能否被玩家感知并不能作为思想与表达的绝对界定标准。如先前所述，在《万国觉醒》诉《指挥官》案[1]中，法院认定，原告所主张保护的游戏元素及其组合体系，本质上属于思想、系统、处理过程、操作方法等范畴，即使再具体、详细、复杂、精巧甚至富有创意，反映了游戏开发者对于虚拟世界从细部到整体的所有构思，也不构成著作权法意义上的表达。
综上所述，从司法实践来看，界定游戏规则属于思想还是表达，关键在于判断游戏规则是否系某一类型游戏所普遍使用的基础规则。如果该游戏规则为同类型游戏所通用，则属于思想或公有领域的表达内容。而对于那些仅为特定游戏所使用，且能影响玩家的核心游戏体验，使玩家感知到特定游戏作品来源、特定玩法规则及其特定运行体验的具体游戏规则，则可以界定为表达。
（二）接触+实质性相似
在排除属于思想范畴的游戏元素后，法院需要对剩余受保护的元素进行侵权比对，并依据“接触+实质性相似”原则认定是否构成侵权。该原则亦是著作权侵权认定的基本原则。具体而言，如果被告已经接触或有机会接触原告的作品，且原被告的作品经对比存在相同或者高度相似，那么被告就应当对其作品的来源做出合理解释，否则就要承担侵权赔偿责任。
1. 接触行为的认定
“接触”指的是“接触可能性”。需强调的是，作品的先行发表并不自动等同于“接触”事实的成立，原告需提交游戏的投入、宣发以及玩家热度等证据，以证实存在“合理的接触可能性”。在司法实践中，对于“换皮游戏”是否“接触”过原游戏或其“接触可能性”的评估，法院通常采取较为直接的方法，即通过对比两款游戏的发布时间来推断是否存在“合理的接触可能性”。当然，在具体分析时，还需考虑诸如游戏内测阶段、外服与国服发行时间差异等特殊因素。
2. 拆分保护下的实质性相似认定
在拆分保护下进行实质性相似认定时，法院一般采用“抽象分离法”。该方法具体可以分为“抽象——过滤——比较”三个步骤，即先通过“抽象”排除属于思想范畴的内容，再通过“过滤”排除属于公共领域的内容，最后就剩余的具有独创性表达的构成要素进行“比较”。
如在《蓝月传奇》诉《烈焰武尊》案[2]中，法院首先认定游戏子系统的内容、具体的玩法规则、属性数值结合场景地图、人物形象、声音效果等形成操作界面或通过玩家操作形成连续动态画面可以落入表达范畴；然后，法院对在后游戏和在先游戏的相应子系统的特定呈现方式是否构成相同或实质性相似、以及整体游戏架构中对于单个子系统的选择/安排/组合是否实质性相似进行判断；最后，法院在逐一比对后，认为相同或相似的内容覆盖了在先游戏的绝大部分子系统，且在数量和程度上已经明显超出了借鉴或参考的合理范围，并得出构成实质性相似的结论。
再如前述《穿越火线》诉《全民枪战》案中，对于被诉侵权游戏地图是否与请求保护游戏地图构成实质性相似这一争议焦点，法院首先对于游戏地图的通用设计或者在先设计予以排除，对基于“必要场景”或者“表达有限”情形下的设计以及功能性要素也予以排除。然后，法院明确了侵权比对的具体方法，即不要求注意每一个表达细节，而是着眼于两者“核心表达”的异同。对于FPS游戏而言，游戏场景地图的空间布局结构是其“核心表达”，在侵权比对时应予以重点考虑。从必要性和可行性角度考虑，法院决定通过随机选取涉案两款游戏中若干对应位置区域的游戏场景局部画面，并结合游戏平面缩略图示意的游戏场景地图整体轮廓和基本布局结构，来进行综合判断。最后，法院将被诉侵权与请求保护的游戏地图进行逐一比对，最终认定《全民枪战》4幅地图分别与《穿越火线》4幅地图构成实质性相似。
结合上述案例可知，通过“抽象分离法”进行实质性相似认定的关键在于法院如何解构游戏内容并解释游戏规则与其他游戏要素之间的关系，以及如何对游戏规则的表达边界、独创性程度、相似程度进行详细分析。在进行具体比对时，法院会对过滤后的独创性表达构成要素进行逐一且独立的对比，并着重于比对“核心表达”的异同，综合考量相似部分在游戏整体中的重要性及其所占的比例，从而对是否构成实质性相似做出认定。
3. 整体保护下的实质性相似认定
在整体保护下进行实质性相似认定时，法院一般采用“整体感观法”。这一方法所比较的对象是作品整体。“感观”是指“普通观察者”对作品整体的直接认知感受。就游戏作品而言，采用“整体感观法”意味着法院需要考虑涉案游戏的玩家或资深游戏玩家的主观感受。
在前述《奇迹MU》诉《奇迹神话》案中，法院在对游戏元素进行比对后认为，虽然游戏中的部分造型在线条的组合细节方面有些许差别，但整体造型的视觉效果差别不大。此外，法院强调，网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也显示，两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似，以至于网友认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。据此，法院认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。
新《著作权法》生效后，视听作品取代类电作品，为游戏作品的整体保护与“整体感观法”的适用提供了更为切实的依据。如在前述《热血传奇》诉《蓝月》案中，法院明确了视听作品之间的整体比对思路，认为视听作品作为由一系列动态的画面或影像构成的聚合物，其以连续动态画面为基本表达，并体现作品独创性。在以视听作品对游戏进行保护时，其权利边界应以“画面”评价为中心，其著作权保护范围应当限于连续动态画面本身或其组合，以及对故事情节加以展示的视觉效果。基于此，法院选取挂机状态下游戏整体画面融合场景下玩法规则所呈现的连续动态画面，与《蓝月》电影相关片段进行比对，将不属于著作权保护范围的创意、情感等抽象思想、公有领域的素材及有限表达等排除在保护之外，审查两部作品在表达方面的取舍、安排、设计等是否相同或实质性相似。
又如在前述《PartyAnimals》诉《动物大乱斗》案中，法院认为游戏整体画面的比对重在其整体性。《PartyAnimals》游戏整体画面中主要产生变化的是动物角色的动作、场景的视角等，场景地图、道具、动物角色形象等系游戏画面的构成元素，上述元素的相似程度能够决定游戏整体画面的相似程度。因此，在剔除公有领域的设计、他人在先设计、有限表达设计后，从场景、动物角色形象、道具、游戏动态画面等四个方面对案涉两款游戏进行比对，结合在案证据，法院最终认定《动物来格斗》游戏与《PartyAnimals》游戏的游戏画面构成实质性相似。
结合上述案例可知，通过“整体感观法”进行实质性相似认定的比对重点在于关注游戏画面的整体性，同时将目标受众即玩家的主观感受纳入评估体系，作为判定是否构成实质性相似的重要参考依据。此外，司法实践中，法院在运用“整体感观法”评估游戏间相似度时，通常会运用“抽象分离法”先行排除那些不受著作权法保护的游戏组成元素，随后再立足于游戏作品整体进行深入剖析与判断。
四、应对“换皮游戏”的司法趋势及企业合规建议
作为游戏开发中的常见做法，“换皮游戏”已经成为游戏行业著作权争议高发的焦点。目前，司法领域对“换皮游戏”的著作权保护已经展现出了明确的趋势，这也为企业的知识产权保护提供了重要启示。
就司法趋势而言，首先，实务中日益倾向于对游戏作品采取整体保护的方式，法院在判断“换皮游戏”是否构成侵权时，不再局限于游戏元素的单独对比，而是趋向于从游戏玩法、界面设计、美术风格等多个维度进行综合评价，强调游戏作品的整体性。其次，视听作品保护路径的明确为游戏著作权保护提供了新视角。随着游戏动态画面独创性和交互性的增强，法院开始将游戏整体画面作为视听作品加以保护，这不仅拓宽了保护范围，也为游戏企业维权提供了更坚实的法律依据。而且，《反不正当竞争法》的辅助适用进一步强化了保护力度。在著作权法难以全面覆盖的情况下，可以结合《反不正当竞争法》来打击“换皮”等不正当竞争行为。
对于游戏公司而言，首先，企业必须增强知识产权保护意识，将著作权保护纳入游戏开发的全过程，从源头上减少被侵权的风险。这要求企业加强对原创游戏作品的著作权登记工作，确保在发生侵权纠纷时能够提供充分的权利证明。其次，企业还应注重在游戏开发过程中留存相关证据，如游戏设计文档、源代码、美术素材等，以便在维权时能够提供有力的证据支持。最后，企业在面对“换皮游戏”的知识产权侵权行为时，应积极寻求司法和行政支持，结合权利游戏的特点灵活制定拆分保护或整体保护的诉讼策略，更有效地维护自身的知识产权。
随着网络技术的不断发展和游戏产业的持续壮大，“换皮游戏”的著作权保护问题将日益凸显。企业应密切关注司法趋势的发展变化，积极采取应对措施，加强知识产权保护工作，确保自身在游戏市场中的竞争优势，推动游戏产业的持续健康发展。
（本文感谢实习生吴泠宣作出的贡献）
[1]（2023）粤民终4326号判决书
[2]（2019）浙民终709号判决书