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伴随着“元宇宙”的横空出世和迅速发展，与之相关的人工智能、交互式沉浸技术、区块链技术等几大核心技术日渐成熟，一些名人纷纷参与购买NFT[1]数字艺术品，并为粉丝推出NFT周边产品，发展“粉丝经济”。Gucci、Burberry、Nike、李宁、安踏、特步等各大品牌也纷纷入驻，推出NFT相关潮品。与此相应的是国内的科技大厂，诸如阿里、腾讯、京东、百度等设立数字藏品交易平台，推出数字藏品，有人戏称这是一个“万物皆可NFT”的时代，或许并不夸张。
在现有技术环境下，每个人都可以成为创作者，将身边的“作品”铸造上传至“链上”在各大平台中“发行”。随着数字化技术的不断发展，我们在现实社会中看到的事物、进行的活动，在元宇宙中都可以找到镜像映射，甚至可以同样拥有真实的体验感。然而“胖虎打疫苗”一案的一审宣判[2]给NFT行业发出提醒，原来在那个“虚拟”的世界中，同样不得侵犯他人的著作权。
一、现有NFT应用场景
目前国内外现有的NFT应用场景，涉及音乐类、游戏类、视频类、图片类等等，并且还开发了衍生品。本文将现有应用场景简单归类为音乐方向、游戏方向、视频方向和图片方向，选取了其中一些典型应用案例和衍生品，举例说明如下：
上述列举的NFT应用场景对应的作品主要可以划分为音乐类、游戏类、视频类、图片类等，目前我国《著作权法》第三条以表达形式为依据规定了文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品等类型的作品，而现有的NFT“铸造”的作品类型均可以纳入上述范围进行对应。
二 、NFT对应作品的来源及目前面临的著作权侵权问题
现有的NFT对应的作品主要来源于两种：第一种，全新创作的作品，例如新开发的游戏、新创作的音乐、新的绘画作品，创作者直接利用铸造和加密技术，将新创作的作品铸造后上链；第二种，授权作品，例如现有艺术馆、博物馆的馆藏、名人肖像、发行的音乐、视频等铸造上链。但是，无论是新创作亦或是已有的作品，都可能因冒名、未授权或超授权范围铸造销售而侵犯他人的著作权的问题。
国内外都曾有过铸造、销售过程中侵犯他人著作权的情形，例如一名NFT收藏者曾在OpenSea平台购买了一副谎称是街头艺术家Banksy创作的画作；荷兰艺术家Lois van Baarle在OpenSea平台发现132件她的艺术品被“盗窃”铸造成NFT进行出售；昆汀·塔伦蒂诺和米拉麦克斯因低俗小说“发行剧本权利”是否包含发行NFT剧本的产生分歧而提起诉讼。国内“胖虎打疫苗”一案中某用户未经授权将漫画家马千里的“胖虎打疫苗”漫画作品铸造上传至“元宇宙”平台，甚至NFT作品依然带有原作者的水印“@不二马大叔”。近期徐悲鸿美术馆发布版权声明表示：某些数字平台以徐悲鸿先生的名义为噱头发售相关数字藏品，这些数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据（保证作品合法的有效证据之一），有些作品与徐悲鸿先生根本无任何关联。这些情形说明，相比取得肖像权或商标权等授权，NFT可能需要面临的著作权权属问题更多，更为复杂。
三 、NFT交易中对应作品的著作权是否转移需依照约定
在“胖虎打疫苗”一案中明确了“NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权”。
现行国内外平台上购买的NFT，除有明确约定外，通常情况下买方仅仅是获得一个NFT数字凭证，而非自动受让NFT对应作品的著作权。目前国内外的NFT平台会在协议中标明所转让NFT数字作品的权利内容，有些对出售NFT数字作品的权利严格限制，不进行任何授权，有些则会授权购买者除人身权以外的权利，方便购买者进行商业性使用、开发。相关情况，举例说明如下：
国外的平台：
SuperRare写明根据其《服务条款》，艺术家在出售作品时不会失去对作品的版权保护，除非双方以书面形式明确同意将版权利益作为转让的一部分。无聊猿俱乐部则依照CC0[3]向NFT 持有人授予所购买的 NFT数字作品的完整商业使用权，以及使用它制作创意衍生作品的权利。
国内的平台：
国内蚂蚁链粉丝粒平台发布的《购买须知》写明：“数字藏品的版权由发行方或原创者拥有，除另行取得版权拥有者书面同意外，用户不得将数字藏品用于任何商业用途。”阿里巴巴鲸探在《购买须知》中明确：“数字藏品为虚拟数字商品，而非实物，数字藏品的版权由发行方或原创者拥有，除另行取得版权拥有者书面同意外，用户不得将数字藏品用于任何商业用途”。腾讯幻核平台在《幻核软件许可及服务协议》中约定：“数字藏品的知识产权由发行方或其他权利人拥有。上述权利并不因您购买数字藏品的行为而发生任何转移或共享。除另行取得拥有数字藏品知识产权的权利人书面同意外，不得将数字藏品用于任何商业用途”。这些平台都明确约定，购买人并不因购买数字藏品的行文而取得对应作品的著作权，购买人购买后不能进行二次开发。
与此相对应的是在国内河洛数字藏品平台上明确写明“买家购买该商品后，享有对应数字藏品的所有权以及该数字作品除署名权等人身权以外的其他著作权”。这种情况下，购买者在保护作者人身权的前提下，可以对其购买的数字藏品进行衍生品制作、商业化使用等。
虽然购买NFT的行为并不必然伴随NFT对应作品的著作权的转移，但是在NFT数字作品的铸造、交易环节中也要求对应的作品著作权权属清晰，以应对交易过程中著作权侵权风险。
四、铸造、交易NFT数字作品需要拥有对应作品的著作权
前文已述，现有NFT对应的作品主要来源于全新创作作品和授权作品，对于全新创作作品，其对应的著作权人身权、财产权都在著作权的保护期内，而授权作品则会面临著作权保护期届满的问题。在取得授权时，也需要明确需要取得授权的内容。
（一）著作权保护期内的作品
在“胖虎打疫苗”一案中，法院明确NFT数字作品铸造、交易包含对该数字作品的复制、出售和信息网络传播三方面行为，与之相应的权利是《著作权法》第十条中规定的以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的复制权，以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的信息网络传播权，以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的发行权。漫画家马千里的“胖虎打疫苗”漫画作品对应的上述权利都在保护期内。
法院在判决中分析认为，NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。对于发行权，法院认为发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，而NFT数字作品没有有形载体，所以尚无法落入发行权所控制范畴。同时明确NFT数字作品交易行为受信息网络传播权所控制，NFT交易不适用“权利用尽原则”[4]。对于复制权，法院认为NFT数字作品铸造过程中存在对作品的上传行为，该复制是网络传播的一个步骤，并未单独评价。笔者认为，上传行为是将作品数字化，构成《著作权法》意义上的复制行为，NFT的铸造和交易需要取得对应作品的复制权。
因此，对于著作权保护期内的作品，除了要保护作者的著作权人身权外，还需要取得对应作品的著作权财产权中部分权利，基于现有案例，主要涉及复制权和信息网络传播权。
（二）著作权保护期届满的作品
我国《著作权法》第二十二条规定：作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。同时第二十三条对发表权、复制权等约定了相应的保护期。现有的部分NFT数字作品来源于博物馆、艺术馆的馆藏，部分对应作品的复制权等著作财产权已经超出了《著作权法》保护期限，进入公有领域。
前文提及某平台将徐悲鸿先生的作品制作成数字藏品发布，随后徐悲鸿美术馆发布声明质疑部分作品的授权完整性的事件。由于徐悲鸿先生已经离世超过50年了，其作品已经进入公有领域，作品的复制权等著作财产权不再受《著作权法》保护。对于已经进入公有领域作品的复制权等权利，笔者认为无需取得授权。但是平台如果上传徐悲鸿的作品未署名或进行了修改，或将与徐悲鸿无关的作品作为徐悲鸿的NFT作品进行销售，则会侵犯到徐悲鸿的署名权、修改权、保护作品完整权这些著作人身权，由于这些权利保护期不受限制，徐悲鸿的继承人或者受遗赠人可以针对上述行为进行维权。
五、“胖虎打疫苗”案引发的著作权争议问题
伴随着“胖虎打疫苗”一案的判决，对于判决书中NFT数字作品是否落入发行权控制范畴，NFT数字作品交易是否适用“权利用尽原则”，学术界也有不同的声音，笔者针对这两个方面的问题进行分析和讨论。
（一）NFT数字作品是否落入发行权控制范畴
冯晓青教授认为一般作品附着在有形载体上，而数字作品的载体是无形的。但是无形并不等于没有载体。无论采取何种形式，都必须首先将作品固定下来[5]。与此相对应的是“权利用尽原则”，陶乾副教授认为从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售。“二手”NFT数字作品的买受人，也无需下载该数字作品即可成为将该NFT数字作品的所有人。没有了复制权的“羁绊”，考虑创设数字环境下著作权的权利穷竭问题则是正当其时[6]。
发行权的定义是“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，而非是“向公众提供作品的权利”[7]，受发行权控制的“原件和复制件仅指可投入流通的有形物品”[8]。因此可以看出发行权更加强调转移物质载体的所有权，需要载体为有体物，这是发行权的适用前提。同样地，崔国斌教授认为“进入数字时代以后，信息网络传输通常使得接受者获得作品的复制件，但是，这里并没有发生有形复制件所有权的转移[9]。”
我国《著作权法》第一次引入“信息网络传播权”时，互联网已经有了一定的发展，笔者认为，即便是今日互联网技术日益出新，仍应当考虑立法原意，在NFT交易中考虑发行权的适用还是应当符合“有形载体”的要求。即便NFT有一个无形的载体，在交易过程中也并未发生“载体”所有权转移的情形，因此不应当落入“发行权”的范畴，这也是符合立法原意的。
（二）NFT数字作品交易是否适用“权利用尽原则”
与发行权相关的是“权利用尽原则”，笔者认为，在NFT交易中同样不适用，原因主要有以下两点：
1.法律的适用应当顺应交易逻辑
上一篇文章第5部分a）版税分成内容中已经介绍到，NFT交易可以通过智能合约提前约定版税费率，后续的二次交易时，智能合约的代码仍然会被自动执行，向交易用户收取约定数额的版税支付给艺术家[10]。这是NFT的一大特点，可以改善现有的不公平局面，使得艺术家在其作品后期增值后仍可以获得收益。如果引入“权利用尽原则”，则与NFT交易的特点相违背。
我们期待通过NFT的新模式，可以使得作者分享作品的增值收益，得到充分的回报，也期待通过NFT模式可以使得音乐作品中编曲等贡献出智力成果但是无法受到《著作权法》保护的人同样可以得到回报。
2.NFT并不满足“权利用尽原则”的适用前提
适用“权利用尽原则”的作品的原件或特定复制件已经著作权人授权或根据法律规定而发生所有权转移。如前文所述，NFT无法落入发行权控制范畴，因此不满足“权利用尽原则”的适用前提。
在2019年宣判的Tom Kabinet案[11]中，欧盟法院裁决，通过在线下载提供电子书的行为属于“向公众传播”（right of communication to the public），而非属于转移作品所有权的“发行”行为(distribution)，因此不适用权利用尽制度。该案判决仍然认为发行权仅适用于以有型载体形式存在的作品。笔者认为对于与电子书相同的数字音乐、游戏等同样可以使用该判决标准，严格限制发行权的适用，这与目前“胖虎打疫苗”案一审判决是不谋而合的。
笔者认为虽然NFT是“新技术”但是仍依靠网络进行传播，在面对可能的侵权情形时，仍应当基于立法原意并且综合考虑新技术的特点和发展逻辑，明确区分“发行权”和“信息网络传播权”，考量权利的适用基础，在充分遵循新技术的基础上，平衡各方利益，给予创作者充分的权益保障。
结语
本文通过归纳NFT应用场景，梳理NFT现面临的著作权侵权问题，以及讨论现有判决的争议点，对我国现有《著作权法》针对NFT作品的保护进行简单的介绍，意图说明即便NFT涉及一项新的技术，即便是应用于一个虚拟空间中，仍然要受到现有《著作权法》的规制，不能突破现有的法律规定。也期待具有不可篡改性、公开性、透明性等特点的区块链技术，能够在著作权确权等方面有很多应用，实现法律与技术相互配合，共同完善一个更好的著作权保护环境。
[1] 为方便说明，除特别标明处，本文将NFT作品和数字藏品统称为NFT
[2] （2022）浙0192民初1008号民事判决书
[3] CC0是知识共享组织发布的一种版权声明工具，即作者或者版权人通过对特定作品声明CC0，在法律允许的最大范围内，放弃其在该作品上的全部著作权和相邻权，将作品贡献于公共领域。
[4] 又称发行权用尽原则、权利穷竭或首次销售原则，本文中统一称为“权利用尽原则”
[5] “NFT数字艺术作品著作权问题”--中国政法大学知识产权法午后茶会第二十五期
[6] 陶乾《伦数字作品非同质代币化交易的法律意涵》
[7] 王迁《知识产权法教程》（第7版）
[8] 《世界知识产权组织版权条约》第6条及通过该条约的外交会议的议定声明
[9] 崔国斌《著作权法原理与案例》
[10] 侯广《数字藏品NFT（NFT数字藏品）相关法律问题研究- 基于以太坊的NFT相关区块链技术特点》
[11] Case C‑263/18，https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir&occ=first&part=1&cid=12945790
下期预告
NFT的共识价值在技术上以区块链网络为保障，但其根本上来源于背后所关联的数字资产（可能本身是数字作品，也可能有对应的传统非数字作品），因而涉及著作权、商标和平台运营等诸多方面的问题。本律所将在下期推出NFT相关著作权法律问题的公众号文章，敬请期待。