一、引言

《商标法》第十条第一款明确规定了八类“不得作为商标使用”的情形，该条被称为“禁注禁用条款”，与第十一条规定的“禁注条款”（仅禁止注册而非禁止使用）具有区别。现实中，常常有当事人在商标申请时因违反《商标法》第十条第一款被驳回后，却不以为然，没有意识到其中的风险，认为即使不能注册，也可以作为未注册商标或包装装潢的一部分受到《反不正当竞争法》的保护。这种想法大错特错：无视“不得作为商标使用”的性质，不仅无法获得《商标法》的保护，也会危及自己的包装、装潢等商业标识的保护。

2019年和2020年，最高院就“特种兵”椰子汁包装装潢不正当竞争多个案件（（2019）最高法民申4847号、(2020)最高法民再133号）明确指出：“包装装潢中包含具有不良影响的商业标识，且该标识构成包装装潢的主要识别部分，该包装装潢不能作为知名商品特有包装装潢获得反不正当竞争法的保护。”这些案例成为最高人民法院知识产权案件年度报告(2019)的典型案例、并入选了最高院参考案例，具有极高的参考意义。

之后，最高院在2020年、2022两次修改《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称“反不正当竞争法司法解释”）时，将这一点明确为司法裁判规则，即 2022年反不正当竞争法司法解释第七条：“反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。” 

根据上述的司法实践和司法解释，柳沈团队最近成功代理了餐饮行业的装潢不正当竞争系列案。本文将依据该案详细探讨“有不良影响的商标”（或称“不得作为商标使用的标志”）在包装、装潢类不正当竞争案的相关法律问题。

二、案情简介

原告青岛安某餐饮有限公司（下称“青岛安某公司”），是“某三胖烤肉”连锁餐厅的经营者；被告深圳炎某餐饮有限公司（下称“深圳炎某公司”），是“某某铁桶烤肉”连锁餐厅的经营者。双方均为韩式烤肉经营者，原告以被告的多家连锁烤肉店铺门店侵犯了其某三胖烤肉店铺装潢为由，在深圳市福田区、罗湖区、宝安区、龙华区等法院提起了七件装潢不正当竞争案，索赔总金额近两千万元。

在这系列案件中，原告青岛安某公司主张保护的餐饮店铺装潢分为V1.0版本和V5.0版本，其中V1.0版本的装潢为红黑色调的传统韩式风格，包括营业场所装饰（包括门头、店内墙面装饰、收银台等）、营业用具的样式（包括桌椅、餐饮用具、菜单等）和营业人员的服饰等。而原告主张的V5.0版本是在其V1.0版本的基础之上改进而来，由传统的韩式风格改为现代的银色装潢。

柳沈团队接受了被告深圳炎某公司的委托，在深入研究案情后，发现原告的商标“某三胖”因被认定具有不良影响而被驳回申请，可以此作为突破口，参照最高院“特种兵”椰子汁案，主张“原告的装潢系以带有不良影响的‘某三胖’商标为其装潢的显著识别部分，不应当获得保护”。最终，七个案件在一审、二审和后续的再审中全都以被告获胜告终。

三、涉及“具有不良影响的商标”的装潢的反不正当竞争的法律问题

3.1 认定“具有不良影响的商标”的在先行政判决是否影响民事侵权案件

在该案中，柳沈团队代理被告指出，原告在先申请的多件“某三胖”、“某三胖及图形”商标，均已被国家知识产权局经审查认定属于“具有其他不良影响的标志”从而不得注册。原告先后提起商标驳回复审、行政诉讼一审和二审，均未成功。北京知识产权法院在“某三胖”商标驳回复审行政诉讼一审判决i中明确指出：“诉争商标…有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，故诉争商标已构成商标法第十条第一款第（八）项所指情形。原告主张诉争商标经使用具有了较高的美誉度，未产生不良影响。本院认为，商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形属于禁止使用的绝对条款，无法经使用取得知名度而获准注册。”[i]

而原告主张，商标行政程序对商标是否属于“不得作为商标使用的标志”与民事侵权案件的判断标准不同，且无论是国家知识产权局还是后续法院均未明确解释该标志为何具有不良影响，故不认同上述商标属于“有不良影响的标志”。

在前述的“特种兵”椰子汁案中，最高院认为，在先生效判决已认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，应尊重在先生效的商标行政判决，将其作为可定案的前提条件。因此在本案中，法院也同样认定：“上诉人‘某三胖’商标因属于商标法第十条第一款第（八）项的不得作为商标使用的标志，无法获得核准注册，其不应得到竞争法上的保护”，从而直接认定“某三胖”商标属于具有不良影响的标志。

从以上判决可见，在先商标行政裁判生效文书对于商标标志是否具有不良影响的判断，直接决定了不正当竞争案件中对于“有不良影响的标志”的认定，法院不会额外再单独就标志的不良影响本身进行讨论。这种方式体现了对在先司法裁判文书的尊重，也体现了民事审理与商标行政审查程序标准的统一。

3.2 “具有不良影响的商标”对装潢的影响

该案中最重要的法律问题是如何理解“具有不良影响的商标”对原告主张的装潢的影响程度。

在本案中，柳沈团队主张该商标属于装潢中具有识别功能的显著部分，其理由在于：（1）原告“某三胖”的商标标志遍布从门头、店内墙面、到菜单等，原告店内多处装潢均以“某三胖”标志为核心；（2）对于餐饮行业而言，门头以及餐馆店铺内部的装潢对于发挥识别功能起到最重要的作用；（3）原告在起诉状中描述其装潢时，也以大篇幅描述“某三胖”商标及其美誉度，说明原告自认“某三胖”商标属于装潢中具有识别功能的显著部分。

在柳沈团队提出上述主张后，原告被迫撤回了装潢中包含“某三胖”商标的表述，主张其装潢为剔除“某三胖”商标后的装潢部分。

在该案的后续审理中，各法院认为原告的商标和装潢处于可拆分的状态，可以在去除掉原告的“某三胖”商标后再就装潢进行评述。

例如，深圳市福田区法院在一审判决中认定：“一方面，原告店铺装潢的主要特点是其整体采用的韩式风格设计，而非某三胖标志，且原告仅将某三胖标志作为品牌标识以通常的方式使用在店招牌、营业用具、服饰等上。另一方面，店铺装潢的其他元素主要为马赛克砖与长条砖组合的造型墙、填满酒水的柜子、印有韩文的招牌装饰等，与某三胖标志本身并无直接的关联关系或依附关系，两者并非紧密联系、难以分离。相反，在原告诉请保护的店铺装潢中，某三胖标志具有可替换性。故本案可以单独对剔除某三胖标志后的店铺装潢的可保护性进行评价，且剔除某三胖标志后的店铺装潢不存在商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的情形。”[ii]

深圳市罗湖区法院在一审判决中认定：“现有立法与司法实务已明确，以具有不良影响的标志作为显著识别部分的包装、装潢不能得到反不正当竞争法的保护，原告在本案主张保护的店铺装潢已明确不包含‘某三胖’相关标识，故而剔除‘某三胖’标识后，原告就其店铺装潢所享有竞争利益应受到反不正当竞争法的保护。”[iii]

在前述的“特种兵”椰子汁案中，法院直接认定标识属于装潢显著识别部分。与之不同，在本案中，法院倾向于认为主商标与原告的装潢之间并非紧密联系的关系，而是可替换、可拆分的。在原告的“某三胖”商标具有不良影响的情况下，应当先去除掉具有不良影响的标志后，再进一步讨论原告装潢的权利基础。

柳沈团队认为，这两者的差异的一个重要原因可能在于装潢所对应的商品、服务性质的不同。对于椰子汁这类快消品，商标在装潢中所占比例较大、且处于最核心的部分，除商标外的图案装饰处于服务商标的地位；而对于服务场所而言，商标所占的比例较小，除了商标，整个服务场所还包含各种装饰的设计，且这些装潢、装饰的设计与商标之间可能并不具有紧密的关联、配合的关系。因此，对服务装潢而言，法院并没有简单的因为商标具有不良影响而直接对装潢的可保护性予以否认。

3.3 去除商标后，原告的其他装潢部分是否构成“有一定影响的装潢”

如上所述，虽然法院并未直接以“某三胖”标志具有不良影响而直接否认原告装潢可获得反不正当竞争法的保护，但是法院在最终认定时，还是考虑到“某三胖”商标对装潢具有的影响。

例如，深圳中院在二审判决ii中指出，反不正当竞争法保护的包装装潢保护的并不是单纯的包装装潢本身，而是包装装潢与商品/服务来源提供者之间的联系，因此，深圳中院分两步对原告的装潢是否与其建立起了稳定的联系进行了分析：

（1）原告的装潢的各个要素是否具有独特性。

对原告所主张的韩式烤肉餐饮装潢，原告虽然主张其整体经过设计，具有极强的独特性，但是被告经过大量检索，发现原告的韩式烤肉装潢来源于众多传统的韩式酒屋、现实中存在的韩国烤肉餐饮造型。基于此，深圳中院ii认定，虽然反不正当竞争法对于服务装潢的保护应当对“整体营业形象”予以考虑，但整体营业形象系由各具体的元素所组成，在各个装潢元素本身不具有内在显著性、且各个元素的组合未形成区别于常见韩式餐厅的显著性识别特征的情况下，仅通用元素本身的简单组合并不能使其店铺的“整体营业形象”起到识别服务来源的作用。

继而，深圳中院在判决ii中指出：“如果认定上诉人对涉案店铺装潢中上述通用元素及整体上的韩式风格享有反不正当竞争法上的权益，赋予其对于通用元素及风格的垄断性利益，有损于自由竞争的市场秩序，并不符合反不正当竞争法的立法本意。”

（2）由于原告主商标的不合法性，商标品牌的影响力无法投射到装潢上。

原告主张，虽然原告的各个装潢要素及整体具有通用性，但是经过长期使用，使原告的装潢具有高知名度和影响力，从而建立起长期且稳定的联系，从而弥补先天显著性不足的缺点、建立后天的显著性，从而可以认定装潢属于有一定影响的装潢获得保护。由于其“某三胖”韩式烤肉已经具有极高的知名度和影响力，从而应认定其装潢能够与原告公司形成紧密且对应的唯一关系。

柳沈团队认为，原告所谓的高知名度其本质来源于其“某三胖”品牌的长期营销，众多消费者是基于对“某三胖”商标而知道和了解原告的韩国烤肉店铺。在原告对于其装潢知名度介绍的证据中，也主要均指向其“某三胖”商标。由于商标的溢出效应，才能对其装潢起到识别作用。而由于“某三胖”商标本身因具有不良影响而不能使用，原告对其的使用具有不合法性，既损害了商标管理秩序，同时也是不正当获取超越于其他合法经营者的不当利益。这种商标非法使行为因为违反了强行性法律规定，不应当由原告因行为的非法性而获得额外利益，在反不正当竞争法的审理中应当予以明确排除。

深圳中院ii也认可了柳沈团队的上述观点，在二审判决中指出：“一方面，在相当长的时间内，相关公众系凭借‘某三胖’及上诉人原有以‘某三胖’为主体的LOGO设计区分、识别上诉人与其他韩式烤肉店，但另一方面，上诉人‘某三胖’商标、品牌不具有合法性，故而不能将‘某三胖’的影响力投射到上诉人装潢当中。”故此，法院否认了原告因其商标使用的知名度而辐射到装潢上的知名度和影响力。

综上，柳沈团队认为，如剔除掉“具不良影响的商标”的其他装潢部分的“知名度”和“美誉度”实际上依旧来源于“具不良影响的商标”本身，而且其他装潢部分为通用风格元素，则该装潢则不会被认定为反不正当竞争法保护的有一定影响的装潢。

3.4 “具有不影响的标志”作为商标使用的行政责任

除了导致其包装装潢等无法获得反不正当竞争法的保护之外，使用具有不影响的商标，还会导致使用人构成商标行政违法，从而导致行政处罚的责任。此法律风险，不可不警惕。

《商标法》第五十二条：“将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。”可见，对于国知局裁定及后续的生效行政判决明确认定的违反《商标法》第十条的商标标识，仍然继续使用的，将会受到行政处罚。

在2021年之前，实践中对于“使用未注册商标违反商标法第十条规定”的行政查处是比较少见的情形。商标行政执法大多仅限于对商标侵权违法行为的查处，而较少顾及到违反商标法强制性规定使用未注册商标的情形。国家知识产权局注意到现实中对此类型的行政执法的不足，于2021年制定并实施了《商标一般违法判断标准》。其中第三条明确规定：“本标准所称的商标一般违法行为是指违反商标管理秩序的行为。有下列行为之一的，均属商标一般违法：……（二）违反《商标法》第十条规定，使用不得作为商标使用的标志的；……”

而《商标一般违法判断标准》第十五条则对“不得作为商标使用的标志”作出了明确的标准认定：“国家知识产权局认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定且相关决定、裁定生效后，商标申请人或者他人继续使用该商标的，负责商标执法的部门依法查处。” 在此之后，各地的市场监管局开展了对此类商标违法行为的查处，例如，2024年，上海市松江区市场监督管局就某食品公司生产及销售一款名为“粪豆”的巧克力产品做出查处，罚款1万元。[iv]

在本案中，被告也基于上述规定，在多地市场监督管理局对原告青岛安某公司违法使用“某三胖”标志进行投诉，各地市场监督管理局对青岛安某公司作出了责令整改的决定。

四、结语

本案原告本以为装潢不正当竞争案胜券在握，耗时两年多时间、历经三级法院审理，最终不仅未能赢下装潢不正当竞争案，还丢掉了自己长期使用的商标。因此，所有的市场主体都应引以为戒，对于《商标法》第十条第一款规定的“不得作为商标使用的标志”保持敬畏之心。一方面在商标申请阶段，作为前期的调查和准备，避免设计的商标具有不良影响；另一方面，在商标被以《商标法》第十条第一款驳回后，积极评估驳回复审获胜的可能性，并考虑是否需及时更换商标，以免让自己遭受更大的损失。

[i] 北京知识产权法院(2022)京73行初386号判决书
[ii] 深圳市中级人民法院(2025)粤03民终6075号判决书
[ii] 深圳市福田区人民法院（2023）粤0304民初51088 号判决书
[iii] 深圳市罗湖区人民法院（2023）粤0303民初25666 号判决书
[iv] 参见：https://www.sohu.com/a/847544814_114988