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第二章 主要国家和地区的人工智能产业政策、知识产权的立体保护和专利申请态势
第五章 人工智能的商业秘密保护
5.1 AI商业秘密保护的典型案例
商业秘密保护主要指商业秘密司法保护，商业秘密司法保护案例在一定程度上体现了司法对商业秘密保护的条件和特点，对企业商业秘密管理和保护具有重要意义。
对于AI商业秘密保护的典型案例的分析，有助于快速掌握其与其他技术领域相同的特点，以及区别于其他领域的特点。
5.1.1 案例分析
【案例1】
北京知识产权法院（2017）京73民初2000号原告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度（中国）有限公司诉被告王劲侵害商业秘密纠纷案。
2017年12月20日，原告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度（中国）有限公司（统称百度公司）以侵害商业秘密为由，将王劲诉至北京知识产权法院。
百度公司的主要诉讼理由为，王劲为百度公司前自动驾驶事业部总经理，诉讼时已经离职。百度公司认为王劲在百度在职及离职期间，从事了以下的行为，构成了对百度公司商业秘密的侵犯：1.违反竞业协议，创立与百度有直接竞争的公司；2.离职时未办理交接，以“丢失”为由没有上交储存有百度商业秘密的电脑、打印机等物品，并造成百度商业秘密受到侵害；3.在离职前，就已在中美两地注册公司，并挖走百度自动驾驶事业部门核心员工。
百度公司的主要诉讼请求为：立即停止侵害百度商业秘密，包括并不限于停止利用该商业秘密从事与百度相竞争的自动驾驶相关业务；判令被告赔偿其经济损失及合理开支5000万元，同时公开声明消除影响，并承担全部诉讼费用。
法院在立案后，于2019年5月7日不公开开庭进行了审理。但在判决即将做出之前，百度公司向法院书面申请撤回诉讼，本案最终以撤诉方式结案。
【案例2】
深圳法院大疆源代码泄露案刑事判决。
2019年初，深圳法院针对大疆源代码泄露案做出了一审判决。由于大疆前员工自愿认罪、有悔罪表现，在综合考虑具体情况后，法院以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑六个月，并处罚金20万人民币。
事件起因是该员工在大疆负责农业无人机管理平台和农机喷洒系统 2 个模块的编码开发开发时，将模板代码上传至GitHub网站的“公有仓库”，造成了源代码泄露。而这些代码已用于大疆的农业无人机产品，属于商业秘密。直到2017年，安全研究员 Kevin Finisterr 发现大疆这一严重漏洞。该漏洞能让攻击者获取到SSL证书的私钥，并允许他们访问存储在大疆服务器上的客户敏感信息，这使得大疆的所有旧密钥毫无用处，从而可能导致大疆服务器上的用户信息、飞行日志等私密信息能被下载。代码的泄漏造成大疆116.4万元人民币的经济损失。
5.1.2案例反映出的AI商业秘密保护特点
上述案例一被称为“中国无人驾驶第一案”，最终因为百度公司撤回起诉，法院未作出正式的判决，案件的相关事实没有更加权威的信息公开。但根据王劲一方的关联公司中智行科技有限公司在随后发布的声明显示，本案为“在经历两次庭审和法院即将宣判之际，百度最终撤诉”、“此案中，百度公司始终无法证明商业秘密的存在，更无法证明王劲有侵害商业秘密的行为”，一方面可能暗示百度公司的维权过程较为艰难；另一方面，作为AI商业秘密案件，案件难点与一般商业秘密案件完全一致，即权属和侵权行为的证明。
上述案例二为刑事案件，涉及的商业秘密客体为软件的源代码。虽然AI领域属于一个较新的技术领域，但寻求商业秘密保护时，实践中仍然现对标现有商业秘密的客体类型进行保护，由此，作为某种具体类型保护的AI，也具有了该类型商业秘密客体保护的共同特点。
对于AI商业秘密保护的客体，可以结合现有法律和AI具体特点（参见本报告前述内容）确定。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。上述客体类型是技术秘密保护常见的客体，具体到AI领域，其中的与技术有关的算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息为AI商业秘密保护的主要客体。
5.2 AI商业秘密保护的条件和特点
5.2.1商业秘密保护的基本概念
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
该条款是我国法律对商业秘密作出的正式定义，在理论和实践中均被普遍接纳。依据该条款的规定，商业秘密本质上属于商业信息，同时具备秘密性、价值性和保密性，即通常所指的商业秘密构成要件中的“三性”。
5.2.2 商业秘密保护的条件
商业秘密保护的条件指商业秘密受到侵犯时，需要具备哪些要件才能构成侵权，获得法律的保护。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
依据上述条款的规定，商业秘密保护的条件主要有四个，其中，三个为积极条件，一个为消极条件。三个积极条件为构成商业秘密、接触、实质性相同，一个消极条件为不属于自行开发研制或者反向工程等方式获得，即通常所指的商业秘密侵权构成要件：构成商业秘密+接触+实质性相同-合法来源。
上述商业秘密保护的条件中：
关于构成商业秘密。商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
关于接触。法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：（一）职务、职责、权限；（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；（五）需要考虑的其他因素。
关于实质性相同。被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。
关于合法来源。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不属于反向工程。
5.2.3商业秘密保护的特点
由于AI利于主要涉及技术信息的保护，故相对于技术信息而言，商业秘密的保护特点主要体现在与专利保护的比较中，具体可以分为以下几点：
首先，商业秘密保护的起点低于专利保护。法律对于商业秘密保护高度的要求主要体现在构成要件中的秘密性上，所谓秘密性即是通常所言的非公众所知悉。一般而言，主张属于商业秘密的信息，只要达到不是公众所普遍知悉的程度，即可被认定为符合秘密性的要求，而无需再满足更高级别的创造性要求。
其次，商业秘密获得保护不需要经过复杂的授权程序。商业秘密只要符合构成要件，就自然获得法律保护，不需要另行向主管机关申请获得授权，也没有机关对是否构成商业秘密进行认定和授权，只有在商业秘密因受到侵犯而寻求司法保护时，才有司法机关在具体个案中予以认定。通常而言，公众不知悉自然会给权利人带来行使权利的条件，即一定程度的独占权。
再次，商业秘密的保护没有期限限制。商业秘密无需申请即可获得授权，法律也没有对其权利期限作出特别的限定。据此而言，只要商业秘密仍然符合法律规定的构成要件，就可以获得持续的保护。
最后，商业秘密在管理和维权方面更为复杂。同样源于前述商业秘密不公开的特性，在给商业秘密保护运用优势的同时，也给商业秘密管理和维权带来了更多的不确定性。因为商业秘密的不公开性，导致其缺少足够的权利外观，权利人很难做到有效划定权利边界，一方面给管理中保密措施的实施增加了困难，另一方面给维权中商业秘密证明增加了难度。
可见，是否采取商业秘密对技术信息进行保护有利有弊，要根据企业自身情况和要保护的信息特点进行选择。
5.3 AI商业秘密保护的建议
5.3.1 AI商业秘密保护的总体建议
首先，需要对商业秘密进行梳理，主要从秘密性和价值性两方面入手。
关于秘密性，又指不为公众所知悉。通常而言，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。因为是消极信息，秘密性也有否定性条件，即（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。但将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合商业秘密构件规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
关于价值性。通常而言，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合规定的，可以认定该成果具有商业价值。
其次，需要对商业秘密进行管理，主要从保密措施方面入手。
关于保密措施。权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。认定时，应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。
5.3.2 AI商业秘密保护的具体建议
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
依据上述条款的规定，并结合AI的特点，AI商业秘密保护的种类主要可以分为技术秘密和经营秘密，但因为即便是AI，经营秘密体现出的独特性并不强，与其他领域共性更多，故关于经营秘密的保护不再赘述。以下，将主要围绕AI常见的几个技术场景讨论保护的建议：
首先，关于AI数据的商业秘密保护。数据是AI发展的基础，AI数据的种类很多，按照数据的产生是否附加了权利人的创造性劳动，可以分为基础数据和加工后的数据。对于基础数据而言，因为没有经过权利人的任何加工，更多的价值体现在数量集成后的整体，故上述数据可以采用整体作为商业秘密保护。对于加工后的数据，单个数据和整体数据都可能体现一定的保护价值，都可以作为商业秘密予以保护。
其次，关于AI算法或程序的商业秘密保护。AI算法属于有价值的技术信息，算法或实现算法的程序本身既其相关的文档等，都可以通过商业秘密予以保护，尤其是承载算法的源代码，无需经过公开，可以通过商业秘密予以保护。
最后，关于AI程序的商业秘密保护。AI程序通过商业秘密保护的争议不大，并且，即便在AI领域，在商业秘密的视角下，程序体现的特性与其他领域程序基本相同，故由商业秘密保护的AI程序和其他程序也基本相同。