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自2017年第一个正式的NFT[1]项目Cryptopunks在以太坊发布，到海外头部平台OpenSea和SuperRare将NFT交易变得更为便捷和广泛，再到《Everydays: the first 5000 days》在佳士得创下成交价新高，2021年全球市场迎来NFT元年，全年总成交额超过180亿美元。[2]国内，无论是十四五规划还是近期颁布的《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》，都明确了国家鼓励以数字化创新来刺激文化资产价值释能的战略目标。在此政策信号下，以区块链为底层技术、与文化创新及知识产权运营紧密关联的NFT数字藏品或可成为数字经济领域的新亮点。
在积极看好数字藏品文化性和艺术性前景的同时，我国监管层面对数字藏品金融化和证券化仍持谨慎保守态度，目前正处于逐步制定行业标准和探索监管模式的阶段。因此，对于位处数字藏品交易中端的交易平台而言，未来恐将面临更为复杂的风控要求以及可能增多的诉讼纠纷。基于此，本文将以平台模式切入，从事前预防和事后应诉两方面探讨不同模式下平台责任边界及应对策略。
一、我国主流数字藏品交易平台模式
为了便于提炼NFT交易平台的合规要点及责任边界，有必要初步厘清目前我国数字藏品交易平台的商业模式。据不完全统计，截至6月13日，我国现有589家数字藏品交易平台。[3]这些平台在经营模式、发行方准入模式、盈利模式、是否分开通二次交易、交易标的类型等方面均有所不同，这些差异在一定程度上影响各平台合规工作的侧重点，以及司法实践中平台应承担的注意义务的高低。以下是参照上述非方面在不同维度下对平台的大致分类：
1. 从经营模式来分类
主要分为自营性平台和非自营性平台，此区分界定的逻辑可参考传统电商平台。
自营模式下，平台不向平台用户开放铸造权限，为典型的B2C模式。平台对其上链交易的数字藏品本身及其关联的基础IP一般都有较高的要求，发行方的准入方式也大多为邀请型，以此提高可信度和数字藏品价值。目前，包括鲸探、幻核在内的头部平台均采用这种模式。
非自营模式一般以C2C为主，仅为数字藏品创作者提供铸造条件，开通铸造权限、提供交易场所，准入方式为注册成为平台用户即可，没有过多限制。这一模式的典型是国际主流平台OpenSea，而NFTCN则是国内欲以对标OpenSea的最早定位UGC (User Generated Content：用户原创内容)的平台，因其自付铸造费即可将作品上链的特性，吸引了一大批艺术家入驻。
另外，阿里拍卖的模式似乎游离于上述自营与非自营两种模式之外。阿里拍卖沿用了淘宝店家入驻平台的模式，即权利人或被授权方在满足一定条件后，可在阿里拍卖以店铺形式入驻，经营自家数字藏品网店。平台仅提供给店家上链、铸造服务以及交易平台，店家自负盈亏。平台也有推广等需另行收费的商业服务可供店家选择。
2. 从交易标的来分类
大多数自营性平台的交易标的一般仅为数字藏品的所有权+收藏、学习、展示、欣赏等非商业化使用权，并不包括对于基础作品的任何知识产权的转移或许可。非自营模式的平台中，交易标的较为多样，部分平台的交易标的与自营模式相同，另一部分平台的交易标的则为数字藏品的所有权+部分/全部可商业化使用的财产性版权，优点是可利用转移后的财产性版权进行知识产权衍生品开发和商业利用，有利于释放知识产权的更多价值；缺点是版权的流转势必会加大平台的合规压力和监管风险。
3. 从是否开通二次交易来分类
在较受关注的平台中，目前开通二次交易的平台有：开通“寄售”方式的唯一艺术，该平台已被国资控股，在艺术品垂直领域具有极高热度；上文所提及的NFTCN，也是最早一批开通二次交易的平台，经多轮融资后拥有国资背景股东;iBox,为火币旗下平台，是带货国内数字藏品行业的平台之一；优版权，是以艺术品NFT盲盒以及品牌馆模式为特点的平台，也已开通二次交易。大厂背景的平台均未开通二次交易，除上文所涉及的阿里系的鲸探、腾讯系的幻核之外，京东的灵稀、视觉中国的元视觉，QQ音乐的TME，百度超级链，网易星球，均未开通二次交易，仅开通包含冷却期的转赠功能。
4. 从平台盈利模式来分类
首先，对于国内交易平台而言，每次铸造、交易时通常都会向相关方收取“汽油费”，该笔费用往往与作品的内容和质量无关，有的与发行的NFT数量成正相关关系，一般情况下都按照某个固定数值或固定比例来收取。汽油费的本质是对算力消耗的补偿以及区块链系统维护成本的对价。其次，大多数平台都会向相关方收取平台“佣金”，即在每一笔交易完成时收取销售额的某个固定百分比作为平台佣金。对于开通了二次交易的平台，对转售交易也会收取固定比例的佣金，只是往往会低于首次出售时的佣金比例。对于一些“佣金”比例较低的平台，“佣金”与传统电商平台所收取的“服务费”之间是否存在本质差异，还存在探讨空间，或成为判断平台责任时的考虑因素之一。
二 、事前预防：平台应建立完善的知识产权审查与投诉机制
1. 平台方目前面临的棘手风险
在“万物皆可NFT”的背景下，数字藏品从内容上分为两大类，一类是涉及非版权性文化类资产，如非物质文化遗产、文物、过了版权保护期的“曾经的作品”，管理人一般为政府机构、博物馆、美术馆、传承人、继承人等。另一类是《著作权法》语境下的“作品”，著作权人身性权利属于创作者，财产性权利既可能属于创作者，也可能属于通过合同约定的第三方。无论是哪种类型，权利人/著作权人想要在平台进行数字藏品的发售都存在以下几种选择：1) 自己作为发行方在平台发行；2）授权第三方专业性公司设计开发，该第三方作为发行方在平台发行，自己作为权利人在数字藏品介绍处列明；3）与平台合作，授权平台作为发行方，自己作为权利人在数字藏品介绍处列明。
在前两种情况下，若发行方并非真实的权利人/著作权人，或并未从权利人/著作权人处取得真实、清晰、充分的授权，在藏品发布后，平台可能面临来自真正权利人的维权，平台若未尽到合理审查义务，则可能涉及著作权间接侵权。在第三种情况下，则可能涉及著作权直接侵权。为此，铸造开售前的全面审查工作以及便捷完善的投诉机制对预防后续侵权诉讼纠纷至关重要。
2. 事前审查要点
· 发行方是否是真实的权利人或是合法被授权人
审核发行方是否确为权利人时，目前通行的做法是检查发行方提供的版权登记证书、并通过全国版权登记公示系统进行复核检查，确认版权登记证所记载的内容及权利人是否与授权作品一致。但是，由于我国采用著作权自动取得和保护制度，版权登记实行的是自愿登记和形式审查制，不具有当然的法律效力，因此笔者认为版权登记证书仅能作为基础作品不具有权利瑕疵的初步证明，对应于平台注意义务的最基础要求，对于权利尽调本身的现实意义有限。
因此，笔者认为进行相关信息的全网检索、要求权利人提供能够证明其创作过程的相关材料、权利凭证、以及签署权利无瑕疵及不侵权承诺书等手段，其证明力或更高。审核发行方是否确为合法被授权人时，还需另外确认授权合同的范围是否确实包括数字藏品发行所需的具体权利，以及该发行方是否为独占被授权方。因为若同一基础作品存在多个合法授权发行方时，市场可能会同时出现不同价格的同一类型的竞品。如果是涉及音乐、视频的数字藏品，还需要获得表演者、录音录像制作者的授权；涉及肖像、姓名的数字藏品，应获得肖像权、姓名权的使用授权。
· 所获授权范围是否充分
关于NFT铸造和交易中涉及的著作权具体权利，可从浙江中院的“胖虎打疫苗案[4]一审判决中予以借鉴。法院认为：对于信息网络传播权，NFT数字作品通过铸造后被提供在网络环境中面向不特定公众，并且公众可在任意时间和地点访问该作品，因此NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。虽然购买者通常并不购买/获得NFT数字作品的著作权，但平台在售卖过程中会将这幅美术作品向不特定公众进行展示，因此需要获得该美术作品的信息网络传播权。对于复制权，本案中的复制行为属于网络传播的步骤之一，其损害后果应被信息网络传播权吸收，未做单独评价。对于发行权，由于现行著作权法所指发行权为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让，NFT实质上是为了识别特定数字资产的一串数据代码，而NFT数字作品没有有形载体，因此未落入发行权范畴[5] 。
该案虽尚未生效，目前学界也对此判决存在较大争议，但法官对在NFT铸造和交易中所涉具体著作权权利的分析具有较高参考价值。新技术和新商业模式必然会与现行法律间存在磨合期，因此为尽可能避免在诉讼纠纷中法院在法律适用时作出不利于平台方的认定，平台方应在针对授权范围的审核中要求更为充分的权利。针对非二创藏品，应要求发行人拥有信息网络传播权、发行权、复制权；针对二创藏品，除上述权利外，还应至少要求发行人拥有改编权。
另外，若基础作品中包含商标标识、他人肖像、姓名、艺名、可识别性的或具有明显指向性的隐私信息等，同样应要求发行人提供相应不侵权证明材料以及获得人身权权利人的书面同意。
· 是否限制基于一件基础作品发行多件NFT藏品/在多个平台上发行
NFT（非同质化通证）的最大特征是其“唯一性”，这也是NFT数字藏品存在并具有价值的基础。但是，基于同一基础作品铸造的不同个数字藏品之间，往往极为相似，若将其放入传统著作权法领域讨论，甚至可能达不到最低限度的“独创性”标准。这就造成了“理论上”与“直观感受”上的矛盾。基于这一点，头部平台SuperRare已明确限制“不能为同一基础作品铸造多个NFT”。[6]对平台而言，不作此类限制带来的风险是让“限量发行”带来的价值保障意义大打折扣。另外，若不限制基于同一件基础作品在其他平台的NFT发售，平台需做好对用户的充分告知，保障用户知情权，否则可能面临用户依据《民法典》第148条主张撤销买卖合同，或依据《消费者权益保护法》第55条欺诈条款要求赔偿。本系列下期文章将从消费者维权角度深入解析。
3. 平台应建立完善的平台规则和用户协议
首先，一份定义清晰、交易标的明确、协议双方权利义务罗列完整且无显失公平的用户协议是平台避免售后纠纷的基础。虽然购买数字藏品本身不会构成买方侵权，但购买后的使用行为也可能构成对他人知识产权的侵权，比如在对数字资产仅有使用权的情况下，针对买方进行公开售卖，又或是进行炒作、场外交易、欺诈等行为，都可在平台规则或用户协议中予以明确禁止。
其次，平台通过设立便捷的侵权投诉机制可在面临知识产权间接侵权之诉时，作为平台已履行较高注意义务时的抗辩。投诉机制应包含侵权通知的发送方式、发送地址、审核机制等，并及时下架基础作品和遭到侵权投诉的藏品购买链接。另外，平台还可以提供维权支持，利用平台优势协助取证，降低维权人的诉讼成本和障碍。甚至还可以考虑在通过权利人的明示授权后，平台以自身名义独立维权。
综上，通过合规进行事前预防，不仅可以过滤掉不具合法来源的作品，提高平台商品质量和信誉，而且在后续纠纷来临时，也可作为已尽到注意义务的有力证明，从而免除或减轻侵权责任。
三 、事后应诉：平台责任边界及潜在抗辩点
1. 著作权直接侵权责任的抗辩
如第一部分中所介绍的，交易平台可能与发行方产生竞合。作为发行方，若平台未经权利人授权或超出授权范围擅自进行数字资产的铸造和开发，此时平台成为提供内容或产品服务的网络服务提供者，将会面临知识产权直接侵权的风险。一般在应对此类型诉讼时，往往会使用《著作权法》中的合理使用和法定许可进行抗辩，但对于数字藏品交易平台而言，两种抗辩理由的适配度似乎都不高。
· 合理使用抗辩
《著作权法》第24条和《信息网络传播权保护条例》第6条列举了12类合理使用的特定情形，并以“法律、行政法规规定的其他情形”作为留白空间。可见合理使用抗辩必须被严格限定于此12项情形中。
第一项“个人使用”限制了目的与主体，显然平台既非个人，其铸造和开发的目的也非学习、研究和欣赏，发行是为了通过交易换取经济利益和平台流量，因此无法适配。第二项“适当引用”则将目的限定在“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”内，将他人作品作为素材使用显然已超出适当引用范畴。第十项为“对室外艺术品以平面形式进行利用”，并且最高院的司法解释[7]规定，公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。这个“合理方式和范围”不应当包括对没有独创性的临摹、绘画、摄影、录像等简单复制状态下的成果进行营利性的使用。那么如果某人将某件公共场所的雕塑作品拍摄成摄影作品，而后将此摄影作品授权给数字藏品平台进行开发，形成数字藏品后上线售卖，是否构成侵权呢？笔者认为，合理使用的制度对的前提是其使用不可影响到原作品的价值和潜在市场，不可影响到著作权人对该作品的正常使用。[8]
综上所述，笔者认为难于以合理使用作为平台著作权直接侵权责任的抗辩。
· 法定许可抗辩
著作权法定许可制度散落在《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中。这些法条同样以封闭式列举法，列出可不经著作权人许可即可使用著作权人已发表作品的情形。但是作为权利限制类制度，上述法条的适用更应严格限定在法条所列明的范围内，无法通过扩张解释使其使用于数字藏品交易平台的更多场景。因此，笔者认为法定许可抗辩也很难作为合理的抗辩理由。
2. 著作权间接侵权责任的抗辩
当交易平台不与发行方竞合时，交易平台仅为数字藏品的创作提供交易平台及配套服务，本身并不进行任何创作、编辑、修改、组织等服务。此时，交易平台应被定义为不提供内容或产品服务的网络服务提供者，在面临著作权侵权之诉时，平台方可选择避风港原则作为免责事由进行抗辩（但并不代表一定会被支持），同时需要注意红旗原则的例外，并着重提供已履行较高注意义务的证据。
· 避风港原则是否适用
首先，避风港原则的适用主体边界问题，一直是网络知产侵权案件中的重点和难点。出台于2006年的《信息网络传播权保护条例》第4条以封闭列举式约定了四类网络服务提供者以及其分别对应的责任：
技术的发展使得很难将所有网络服务提供者纳入到上述四个类型中。之后颁布的《侵权责任法》、《电子商务法》都未再以列举式限定“网络服务提供者”的范围，《民法典》中的网络服务提供者则更倾向于在权利人和网络用户之间充当 “传递、连接双方”的角色。[10] 笔者认为，无论从立法还是司法来看，“网络服务提供者”早已是一个开放性概念，其被要求的注意义务和承担责任的程度至少与以下两个因素相关：
第一，参考“信息存储服务、搜索或连接服务”：是否对侵权内容具有单独识别、控制和删除能力；如满足此条，至少应承担通知-删除之程度的义务；第二，避风港原则来源之一为美国《数字千年版权法》，网络服务提供者主张其已履行通知-删除义务来免责的前提是：并未从侵权行为中获得直接经济利益（Direct financial benefit），并且已明确直接经济利益不包括一次性入驻平台的费用以及基于提供技术性服务的固定费率收费[11]。由此可以反推，若平台获取了直接经济利益，则需承担至少高于通知-删除义务的责任。
胖虎案中，法官在认定被告为不属提供内容或产品服务的网络服务提供者后，认为NFT新型商业模式具有一定特殊性，需要从交易模式、技术和商业模式、控制能力、盈利模式等方面综合判断其责任边界，与本文上述分析基本一致。结合第一部分所述当下数字藏品交易平台的情况，笔者认为数字藏品平台所需承担注意义务程度大致如下：
除上表分类外，平台还需重点关注搭载知名度非常高，或权利明显不属于发行者的藏品。比如，胖虎案中用户上传带有作者水印的作品这一事实，或应成为法院认定平台“知道或应知”的依据。
相较于传统电商平台，由于我国大多数所有数字藏品交易平台都会在每次交易时收取佣金，其注意义务势必会高于通知-删除义务，至于具体高出的程度，则受平台的识别、控制能力以及直接经济利益影响，不同平台情况略有不同。
1. 平台方向发行方行使追偿权
基于国内平台交易模式的特点，交易平台在向真实权利人承担了赔偿等侵权责任后，作为连带责任人的平台可以根据《民法典》第178条向无授权或超出授权范围的发行方行使追偿权。平台有权向就其已履行的超出其责任份额的部分向发行方追偿。至于平台方与发行方之间的责任分配问题，应在两者数字藏品上线前的协议中明确约定。一般而言，由于交易平台会要求发行方签署“保证合法来源”或“承诺不侵权”等声明或条款，两者之间的责任分配或可全部或主要侧重于发行方。但是，为保证后续追偿时更为顺畅，除上述上面外，还应在两者协议中明确约定侵权责任的具体分配以及平台方追偿权行使的具体方式，还可约定发行方的违约责任，即发行方除履行偿还责任，还需支付平台违约金。
2. 其他侵权和违约责任
除著作权外，平台和平台用户还可能涉及侵犯他人商标权、消费者权益、名誉权、肖像权、隐私权、商业秘密等，以及基于用户协议的合同纠纷。在本系列后续文章中予以涉及，本文不再展开论述。
四、结语
平台责任的边界依据平台在整个交易中所扮演角色的不同而有所区别，但事先做好审查工作，通过授权协议、平台规则、用户协议来厘清自身和平台各参与主体间的权利义务关系，能够有效降低后续法律纠纷，即便后续纠纷和诉讼难免，亦可证明平台自身已充分行使较高注意义务。
[1] 为方便说明，除特别标明处，本文将NFT作品和数字藏品统称为NFT
[2] 知名NFT数据网站DappRadar: 《2021 Dapp Industry Report》
[3] Metaverse元宇宙：《数字藏品平台大全发布！完整梳理各数字藏品上线时间》，腾讯内容开发平台, 2022.6.17.
[4] （2022）浙0192民初1008号民事判决书
[5]关于该案所涉及的著作权具体权利的详细介绍与分析，请参见本公众号已发布文章：《数字藏品（NFT）法律问题研究--著作权保护方向探讨》
[6]戎朝、顾希雅：《NFT数字收藏品发行平台的法律合规性探讨》,上海邦信阳中建中汇律师事务所公众号，2022.2.21
[7] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条
[8] 王迁：《知识产权法教程》（第七版），第303页。
[9] 2018）浙0192民初7184号
[10] 艾可颂：《民法典关于网络侵权责任的规定解读》，《上海律师》，2021年第9期。
[11] Ent. v. Russ Hardenburgh, Inc., 982 F.Supp. 503 (N.D.Oh.1997)；Columbia Pictures Indus., Inc. v. Fung, 710 F.3d 1020 (9th Cir., 2013)