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2021年被称为NFT的元年，虽然NFT并不是2021年产生的，但是在2021年NFT从小众圈子的“玩物”迅速进入大众的视野，而且收获了全球市场众多投资者对其前景的关注。在中国，众多互联网大厂纷纷宣布进军数字藏品行业。
“兵马未动粮草先行”，知识产权如同一个企业的粮草。面对数字藏品袭来的大潮，已经进入或者准备进入数字藏品大舞台的企业该如何做好商标方面的准备呢？笔者将结合自己的一些商标实务经验，提供若干参考意见。
一、商标标识的选择
对企业来说，如何设计、选择一个吸引眼球的商标，可能是推出一款新产品前最重要的抉择之一。对于NFT来说，不同的企业可能有两种不同的选择方式：一是使用原来的主商标，或者在主商标之后加上相当于通用名词或其他商标标识的字样；二是选择一个全新的商标。
使用第一种方式的商标包括：网易星球（网易）、阅文数字藏品平台（阅文集团）、迅雷链企业数字藏品平台（迅雷），其优点是，与其主商标保持一致，使相关消费者和市场主体一望便知其主体、便于运营初期的品牌推广；使用第二种方式的商标包括：鲸探（阿里巴巴）、幻核（腾讯）、灵犀数字藏品（百度）等等，其优点在于可以作为一个全新的品牌运营，并且可以适时与主商标分割独立运营。
无论使用哪种方式设计商标，皆各有利弊，但是相对而言，第一种方式获得商标注册更为容易，因为其核心为已经注册的主商标，后续的商标申请是在以主商标为基础商标的延续性注册，因此挡住其商标申请注册的障碍较少；即使可能在某些类别存在其他引证标阻碍，也可以基于基础商标的知名度和显著性进行抗辩，以增强获得注册的可能性。
而对于第二种方式来说，因为要推出全新的商标，则不得不考虑在先引证商标的障碍。尤其是，NFT可能涉及到多个商品和服务领域，要确保各个类别上都没有在先的相同或近似的引证商标障碍，可能得多做一些工作。
以阿里巴巴集团的“鲸探”商标为例，“鲸探”商标简洁清晰，而且与阿里巴巴的一系列动物名称的商标序列相符合，属于比较好的商标，但是在创新先进技术有限公司（阿里巴巴的境外关联公司）2021年12月6日申请“鲸探”商标之前，已经有多个公司在众多类别上申请注册了“鲸探”商标或者包含“鲸探”字样的商标。根据笔者的初步检索，最早的一个“鲸探”商标是广州市优速工商财税代理有限公司2016年03月07日在第29类申请的“鲸探号”商标；而在创新先进技术有限公司申请之前，各个类别上已经有73个包含“鲸探”的商标申请。由于这些众多在先商标的阻碍，创新先进技术有限公司在第9、35、36、38、41等多个关键类别的“鲸探”商标目前均处于驳回复审或已驳回的状态。不论是通过撤三、谈共存、购买还是其他方式，要克服这些困难，给阿里巴巴集团的鲸探平台的运营带来了很大的不确定性，而且客服这些障碍的成本也不小。而与之相反，腾讯的“幻核”商标则并没有在先的引证商标障碍。腾讯于2021年7月在第9、35、38、42、45这五个类别申请的“幻核”目前均已获得注册。
除了考虑在先商标的障碍外，数字藏品相关的商标尤其需要考虑显著性的问题。从商标的显著性从低到高，依次可分为臆造性商标、暗示性商标、描述性商标、通用标识，其中，臆造性商标的显著性最高，获得注册的可能性最大，而通用标识和描述性商标则存在缺乏显著性或存在欺骗性的问题，属于商标申请的大忌。像NFT这样的大热领域，往往不乏大量涌入的商标申请人将行业热点词汇商标抢注为商标，这种如意算盘往往要落空。
例如，根据2021年年底的一篇报道《蹭热点失败，多个"元宇宙"商标被驳回》，与元宇宙相关的商标申请已超7000条，其中，仅以“元宇宙”三个汉字提交的商标注册申请也已经超过500件。不过这些商标大多均遭驳回，国家知识产权局在相关的驳回决定中指出：“元宇宙（METAVERSE）”为一种新型的未来数字技术，具有低延迟、沉浸式、实时性等特点。该文字用在指定商品上，易使消费者对商品产生误认，不得作为商标使用。依据《商标法》第十条第一款第（七）项规定，驳回商标注册申请。”与“元宇宙”相类似，“NFT”、“数字藏品”、“区块链”等众多行业热词，也逃不掉被以缺乏显著性、或具有欺骗性的理由而驳回。
如果将这些行业内热词大量申请商标，不仅无法获得注册，还有可能被认定为“不以实用为目的的恶意商标申请”。2021年3月，国家知识产权局印发了《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》，其中明确将“恶意抢注商品或服务的通用名称、行业术语等公共商业资源的”这一情形作为恶意抢注行为的一项具体情形，并且会受到地方市场监督管理局的行政处罚。作为数字藏品行业相关的企业，应千万牢记，避免踏入雷区。
二 、商品/服务类别的选择
在确定了商标标识之后，接下来需要明确NFT所涉及的商品、服务类别。NFT作为一个复合型、前瞻性的领域，在目前的《类似服务与区分表》中并无直接对应的商品/服务类别选项，因此，需要我们在选择类别时格外注意，既要力求精准覆盖商品或服务，又要有一定的伸缩性，以求尽可能全面地覆盖与之相关的领域。
数字藏品的复合属性包括：（1）电子数据，并非传统的看得见、摸得着的商品或服务；（2）文化艺术娱乐属性；（3）交易市场属性；（4）互联网属性；（5）金融投资属性。根据以上属性，笔者挑选出若干商品和服务的类别，供数字藏品行业的企业参考。
（1） 第9类：可下载的计算机程序；电子出版物（可下载）；可下载的手机应用软件；可下载的计算机游戏软件；可下载的电子钱包；可下载的音乐文件等。
数字藏品相关的商标注册在第9类相关商品，可分为两种情形：数字藏品本身和数字藏品交易平台APP。
就数字藏品本身而言，数字藏品的性质属于电子数据，根据《民法典》第127条的规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，网络虚拟财产属于中国法律保护的财产。在目前的《类似商品与服务区分表》中并没有对电子数据、网络虚拟财产的明确界定，但是第9类0901类似群组包括了“可下载的计算机程序、计算机软件”等，电子数据与计算机软件、计算机程序在性质上具有接近、共同之处，因此笔者倾向于认为数字藏品与0901类似群组的“可下载的计算机程序”等构成类似，建议在这些商品类别上进行商标申请注册。
就交易平台APP而言，APP名称是否属于第9类软件上的商标存在争议，实践中存在截然相反的判决。为了避免潜在的纠纷，还是建议行业内企业在第9类计算机软件等商品上进行注册，以更好的保护其APP名称。
（2） 第35类：拍卖；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；广告等
对数字藏品交易平台而言，第35类的“为他人推销；广告”等属于核心业务，是必须注册的核心类别。其中，数字藏品交易平台作为数字藏品的线上交易平台，其提供的主服务属于典型的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”；而交易平台在销售数字藏品的过程中，如果以平台的身份为发行方进行广告宣传、提供销售的便利条件，则属于“广告；市场营销；为他人推销”等服务；如果采取线上拍卖的方式进行销售数字藏品，则属于“拍卖”服务。因此，35类等相关服务属于数字藏品交易平台应当重点关注的类别。
（3） 第42类：4220类似群组：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机系统维护；替他人创建和维护网站等。
数字藏品交易平台同时身兼两个身份，既是平台的运营者，同时又是计算机互联网服务的提供者，提供数字藏品铸造、网络交易方面的信息技术服务，因此第42类4220类似群组的计算机编程及相关技术服务也是商标注册应关注的重点。此外，42类还有艺术品鉴定、工业品外观设计等服务，与艺术品相关，可能是数字藏品企业的延伸业务领域，也可以提前申请注册。
（4） 第41类：4104类似群组：电子书籍和杂志的在线出版；提供不可下载的电子出版物；文字出版（广告宣传文本除外）；书籍出版等；
4105类似群组：除广告片外的影视制作；演出制作；提供不可下载的在线音乐；艺术品出租；电影发行；画展服务；艺术展览等。
第41类是教育文化娱乐相关的服务，而数字藏品作为一种电子化的文化产品，其在网络上的展示、销售，与文化娱乐服务相近，因此第41类的4104和4105类似群组也应进行申请注册。
（5） 第36类：3602类似群组：发行有价证券；网上银行；知识产权资产的金融评估；电子钱包支付服务等；
3603类似群组：艺术品估价等。
与国外的NFT平台相比，目前我国国内大部分数字藏品交易平台并没有开放二次交易，其投资属性较弱。但是从国外的发展情况看，数字藏品放开二次交易可能是一个趋势，未来数字藏品可能会有金融化的属性。同时企业也可以利用数字藏品进行知识产权证券化和投融资服务。因此，关注NFT的企业应当关注在36类金融相关服务上的商标布局。
（6） 第16类：图画；水彩画；雕刻版画；油画；书法印刻作品；照片（印制的）；印刷出版物；报纸；期刊等。
目前的数字藏品着眼于数字产品、数字艺术品，虽然并非传统意义上的实体的艺术品，但是也应注意在传统的艺术品商品上布局商标申请。第16类的商品包括各种美术、雕刻作品、出版物等，往往系数字藏品所对应的作品的形式，与数字藏品具有较密切的联系。因此，建议对第16类相关商品也进行注册保护，以保证覆盖虚实结合的应用场景。
除上述类别以外，第38类的“电信信息；计算机终端通讯”等通信服务，第39类的运输、投递相关服务，也可以作为防御性申请的备选方案。
三 、商标的使用和侵权防范
在商标获得注册后也并非万事大吉了，数字藏品行业相关企业应注意关注自己的商标情况，保护商标，防止他人侵权。具体而言，尤其需要关注以下几点：
（1） 注意保留商标使用的证据，防止被撤销
为了防止注册商标沉睡，激活商标的使用，《商标法》规定了三年不使用撤销的制度。由于现在商标申请量剧增，在后申请商标被挡住时往往会寄希望于撤销在先引证商标。因此，数字藏品行业企业在商标获得注册后，应及时投入实际商业使用，并且保存好使用证据，以防备他人提起的三年不使用撤销申请。
（2） 注意监控，及时提商标异议和无效
商标抢注人无处不在，数字藏品的企业也应注意商标的监控，时刻防备他人的抢注，并及时提商标异议和无效。
数字藏品的商标抢注分为两种，一种是抢注他人在数字藏品领域实际使用但未注册的商标，这时需要商标的实际使用人提供其在先使用并有一定知名度的证据；另一种是商标权利人有注册商标，但是抢注人在其注册商标类别之外的类别抢注同样的商标。例如，腾讯的数字藏品交易平台“幻核”推出后，虽然腾讯在第9类、第35类、第38类等多个类别上申请注册了“幻核”商标，但是并未及时在第36类金融相关服务上申请，之后被一个自然人在第36类上申请了“幻核”商标。目前腾讯已提起了无效宣告申请，此案正在审理中。在这种情况下，由于数字藏品企业可能并未在被抢注的商品或服务类别上使用该商标，其异议或无效成功的难度较大，因此要着力于搜集抢注人恶意方面的证据。
（3） 注意防范发行方的商标侵权风险
数字藏品交易平台在于发行方合作时，要注意铸造、发行的数字藏品产品名称是否涉嫌侵犯他人的商标权，要在发行之前做好尽职调查。特别是，现在许多数字藏品交易平台会与知名企业合作，发行知名品牌铸造的数字藏品。此时更需要核实发行方是否是商标权利人、是否获得了商标授权许可，以避免商标侵权风险。例如，美国一位NFT艺术家Mason Rothschild在NFT交易平台OpenSea发售了爱马仕的“MetaBirkins”系列 NFT 手袋，但是并未获得爱马仕的授权，爱马仕对此已提起诉讼，指控该艺术家侵犯了爱马仕的商标权。国内目前虽然暂未有类似案例，但也需要对此种商标侵权情形加以警惕。
（4） 发现他人的商标侵权后及时采取措施
数字藏品领域的商标侵权，主要体现在使用他人注册商标作为APP及网站名称、数字藏品名称、在广告宣传中使用他人商标等。数字藏品行业的公司应关注自己的商标是否被他人未经授权使用，如果发现，应尽快保存证据，并采取商标行政执法、发起侵权诉讼等方式维护自己的商标权。
四、结语
数字藏品的大潮袭来，在自己的核心商品和服务类别上及时注册商标，无疑是最有效的保护企业品牌的方式之一。以上是笔者对数字藏品行业领域商标注册申请和保护的一点思考，希望对大家有所裨益。